Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 224/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00064/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 224/12 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 541/10 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira Deliberación el día: 22 de enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 64/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 224/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Ordinario núm. 541/10, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 4.615,31 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CERNADAS TORREIRA, S.L. DE CONSTRUCCIONES , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Maneiro Martínez y como APELADO: SUSO MALLON, S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Rey.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 26 de abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. García-Piccoli Atanes, en nombre y representación de la mercantil SUSO MALLÓN, S.L., contra CONSTRUCCIONES CERNADAS TORREIRA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calviño Gómez, debiendo condenar y condenando al demandado al pago al demandante de la cantidad de 4.615,31 euros (cuatro mil seiscientos quince euros con treinta y un céntimo de euros), junto con los intereses legales en la forma descrita en el

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, de fecha 26 de abril de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil Suso Mallón S.L., contra Construcciones Cernadas Torreira S.L., condenando al demandado al pago al demandante a la cantidad de 4.651,31 euros, junto con los intereses legales en la forma descrita en el fundamento de derecho séptimo, sin especial imposición de costas En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La parte actora principal (subcontratista) formula acción de reclamación de cantidad por falta de pago del demandado (subcontratante) del precio devengado por la realización de las obras de remodelación de la vivienda sita en lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 de Santiago de Compostela suplicando su condena al pago de 16.066,77 euros.

El demandado contesta oponiendo que no participó en la elaboración del presupuesto; que no encargó la ejecución de la obra a la demandante tal y como se dice en la demanda; que existieron relaciones previas entre las partes por lo que se iban compensando y regularizando las deudas, (así: a] facturas nº 6 y 7 del año 2.009 emitida por el Sr. Constancio por 3.712 euros, b]43,35 euros por llevar un vehículo de la actora a pasar la ITV, y c] ingreso de 6.000 euros en la cuenta de doña María Rosario , clienta de SUSO MALLÓN, S.L.); que los materiales utilizados en la obra fueron adquiridos en FURELOS, S.L., abonando la factura de 28 de febrero de 2.009 por importe de 5.344,19 euros, de los que 4.271,46 euros son los materiales empleados en la obra en cuestión; las deficiencias en la ejecución del pavimento por no haberse aplicado el espesor de hormigón ni la malla según el presupuesto de obra supuso que la demandada tuviera que emplear 1.180 euros en su reparación; finalmente, se opone, que la actora no aporta factura por los servicios prestados donde se detallen los conceptos y su importe '.

'Tercero.- El resultado de la prueba practicada permite entender acreditado que entre la actora y la demandada se celebró un contrato verbal de arrendamiento de obra por el que la demandante se obligaba a la realización de trabajos de rehabilitación de la vivienda propiedad de Don Constantino , sita en el lugar de DIRECCION000 de Santiago de Compostela- A Peregrina a cambio de un precio.

Para llegar a esta conclusión se debe atender a la declaración de los testigos-trabajadores empelados por SUSO MALLÓN, S.L., quienes depusieron en el acto del plenario manifestando que la obra se había hecho en virtud de una subcontrata entre CERNADAS Y TORREIRA, S.L., y SUSO MALLÓN, S.L., habida cuenta el demandado no tenía suficiente personal para asumir el encargo inicial efectuado por el propietario de la vivienda (Sr. Constantino ). En el mismo sentido que el expresado por estos testigos se pronuncia el empleado de FURELOS, S.L., don Pascual . Por su parte y si bien es cierto el dueño de la obra, Sr. Constantino precisa que contrató directamente con CERNADAS Y TORREIRA, también lo es que en el acto del juicio identifica a los trabajadores de SUSO MALLÓN, S.L., como personal empleado en la obra. Es claro por tanto, que la suma de las testificales reseñadas permite acreditar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de obra entre las partes. ' 'Cuarto.- La parte demandada opone que del total reclamado deben descontarse 4.271,46 euros correspondientes al precio de los materiales abonados por CERNADAS Y TORREIRA a FURELOS, S.L. Procede acoger este motivo de oposición.

La demandante afirma en el hecho cuarto de la demanda que tuvo que "adquirir materiales de construcción a las empresas Furelos S.L." no obstante no presenta ningún documento justificativo de haber realizado el pago de las cantidades abonadas a la empresa Furelos, antes bien, es la propia demandada la que con la factura obrante como documento nº 1 de la contestación justifica el pago de los bienes adquiridos a esta mercantil. El representante legal de Furelos S.L., comparece al acto del plenario y se ratifica en el contenido de la factura, precisando además que su pago lo realizó la demandada.

Consecuentemente, del total reclamado deberán descontarse 4.271,46 euros abonados por CERNADAS Y TORREIRA, S.L., a FURELOS, S.L., en concepto de materiales de obra. ' 'Quinto.- La representación de la demandada opone la exceptio non rite adimpleti contractus pues la actora remató deficientemente la ejecución del pavimento al no haberse aplicado el espesor de hormigón ni la malla según el presupuesto de obra, lo que a su vez supuso que la demandada tuviera que emplear 1.180 euros en costos de reparación. Procede estimar este motivo de oposición.

Así es, con las manifestaciones efectuadas en el plenario por el propietario de la obra, Sr. Constantino , precisando que el pavimento de hormigón se ejecutó deficientemente y reconociendo tales problemas mediante la exhibición de las fotografías acompañante a la contestación de la demanda (documento nº 2), se acredita su producción. Igualmente el dueño de la obra afirma que fue el Sr. Constancio quien realizó las obras de reparación.

Por tanto, el cumplimiento defectuoso del demandante en la realización de su encargo, determina, exartículo 1.124 del Código Civil que deba indemnizar al demandado en la cantidad a que ascendió la reparación, que, de acuerdo con el documento nº 2, asciende a 1.180 euros, compensándose esta cuantía del total reclamado. ' 'Sexto.- La demandada opone que existieron relaciones previas entre las partes por lo que se iban compensando y regularizando las deudas, en particular, precisa que el Sr. Constancio , por indicación del actor, ingresó 6.000 euros en la cuenta de doña María Rosario , clienta de SUSO MALLÓN, S.L., restando esta cantidad como pendiente de pago en las relaciones comerciales entre las partes. Procede acoger también este motivo de oposición.

En el acto del plenario depuso la Sra. María Rosario manifestando que en su cuenta de "La Caixa", se ingresaron 6.000 euros por parte de la entidad CERNADAS TORREIRA el 30 de enero de 2.009, mercantil con la que no tenía ninguna relación, y que esta cantidad, una vez ingresada se destinó al pago de una letra a favor de SUSO MALLÓN, S.L.

La operación realizada a tres bandas entre los litigantes y la Sra. María Rosario , se configura como una modalidad atípica de financiación a favor de SUSO MALLÓN, por parte de CERNADAS TORREIRA, en la que se le presta una cantidad de dinero a la mercantil actora mediante un ingreso en la cuenta de un tercero, que a su vez se destina al pago de la deuda que este tiene con la demandante, acreditándose la realización del préstamo no solamente con la declaración testifical de la Sra. María Rosario , sino también con la documental obrante en la contestación a la demanda: el documento nº 5, reintegro de 6.000 euros de la cuenta de CERNADAS TORREIRA, y el documento nº 6, ingreso de esta cantidad en la cuenta bancaria de la Sra. María Rosario ; siendo otro indicio revelador de la operación el que consta como fecha de realización de estos dos movimientos el mismo día, el 31 de enero de 2.009.

A la vista de lo expuesto en este y los anteriores razonamientos jurídicos, del total reclamado, 16.066,77 euros, deberán descontarse las siguientes cantidades: 4.271,46 euros, 1.180 euros y 6.000 euros, reduciéndose la cantidad en que debe estimarse, la pretensión actora a 4.615,31 euros (s.e.u.o) '.

'Séptimo.- El pago de los intereses moratorios por el total adeudado se regirá por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Así pues, por aquella cantidad, SUSO MALLÓN, S.L., tendrá derecho en concepto de demora "la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales" ' 'Octavo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas y en caso de estimación parcial, cada parte abonará las causas a su instancia y las comunes por mitad. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Cernadas Torreira S.L. Construcciones, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Por parte del Juez de Primea Instancia no se ha tenido en cuenta ni se ha resuelto el motivo de oposición a la demanda relativo al pago total de la deuda por compensación, dado que lo que se ha alegado en el escrito de contestación a la demanda ha sido el pago total de lo adeudado por los trabajos efectuados en la obra por la demandante.

En el hecho cuarto de la contestación, se alegó que el trabajo realizado por Suso Mallón S.L. en la obra compensaba la deuda que ésta tenía con Cernadas Torreira, S.L. por el dinero prestado (6.000 euros) para el demandante del pagaré emitido por María Rosario . Suso Mallón en lugar de devolver los 6.000 euros trabajó para el demandado en las obras de DIRECCION000 , y por ello se compensó una cosa con la otra.

2º) Se dice en la demanda que la obra ha sido ejecutada en su integridad por la empresa demandante, hecho éste que queda desacreditado por el promotor de la obra Don Constantino , quien en el acto del juicio manifestó que Don Constancio , ha estado trabajando en la obra, incluso con los trabajadores de la demandada que han comparecido al juicio como testigos de favor y han testificado bajo juramento que Constancio no trabajó en la obra.

Incumbía al actor acreditar que su empresa ha efectuado el 100% de la obra, para tener derecho a reclamar el importe reclamado, pero ha quedado acreditado que el demandante no ha ejecutado el 100% de la obra, sino que parte de ella la ha ejecutado Constancio con su trabajo personal.

Además la demandante dice que para la ejecución de la obra hubo de adquirir materiales de construcción a Furelos SL, afirmación que ha quedado totalmente desacreditada pro la declaración testifical del representante legal de Ramiro Furelos SL, quien ha declarado que los materiales entregados en la obra han sido pagados en su totalidad por Cernadas Torreira SL, motivo por el cual le emitió la factura aportada como documento nº 1 de la contestación a la demanda.

3º) Las compensaciones que se hacen en la Sentencia de primera instancia no son igualmente admisibles por cuanto dichas cuentas suponen un enriquecimiento injusto en el actor por importe de 2.216,10 euros correspondientes al IVA de la factura de Cernadas Torreira, S.L.

No se olvida que con las cuentas que hace el juez de instancia, la mercantil Cernadas Torreira, S.L. está obligada a pagar dos veces por el mismo concepto, dado que en su día ha abonado a la agencia tributaria el IVA correspondiente a dicha factura, y en el fallo de la sentencia se le está obligando a pagar nuevamente dicho IVA a la mercantil demandada, la cual incumpliendo sus obligaciones tributarias y cometiendo un fraude a las arcas del estado no emite una factura oficial.

4º) La sentencia recaída en el presente procedimiento infringe el principio de congruencia del art. 218 de la LEC al haber condenado al demandado a más de lo pedido. En la demanda se solicita su condena al pago de la cantidad de 16.066,77 euros y al pago de las costas procesales, pero en ningún momento se reclama ni se solicita que se le condene al pago de ningún tipo de interés.

Como mucho podía atenderse a los intereses a los que se hace referencia en la demanda, que son los del art. 1108 del CC .

SEGUNDO.- Procede estimar parcialmente el recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Ninguna prueba ha practicado la parte demandada para acreditar la afirmación del escrito de contestación a la demanda, reproducida en el escrito de recurso de apelación, de que el pago de mano de obra y medios auxiliares de Suso Mallón S.L. se realizó con la compensación de la deuda que dicha empresa tenía con la demandada por los 6.000 euros prestados por el demandante de un pagaré, por lo que dicha afirmación carece del mínimo valor probatorio.

2º) Todos los testigos, empleados de Suso Mallón S.L., manifestaron que D. Constancio no trabajó en la obra, y que se limitaba a ir alguna vez por allí. Dicha afirmación de los testigos viene corroborada por la propia actuación procesal de la demandada, puesto que en el escrito de contestación a la demanda, en ningún momento se hace referencia a que procede una reducción de la cantidad reclamada por haber trabajado en la obra el Sr. Constancio .

3º) La Sentencia de instancia acuerda descontar de la cantidad reclamada en la demanda la suma de 4.271,46 euros correspondientes al precio de los materiales abonados por Cernadas y Torreira S.L. Construcciones a Furelos SL, por lo que carece de explicación la alegación del recurso de apelación relativa a este extremo, remitiéndose a lo que se dice en la demanda, y no a lo que se resuelve en la sentencia de instancia.

4º) La apelante no ha acreditado que haya abonado el IVA de la factura por lo que es incierto que tenga que pagar dicho impuesto dos veces.

5º) Los intereses del art. 5 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , aún cuando son legales, no son intereses que tengan que imponerse de oficio, por lo que su imposición, en su caso, requiere de solicitud de parte. Por ello, al no haberse solicitado en la demanda la imposición de dichos intereses, y al haberlos acordado la sentencia de instancia, procede la estimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición a las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de CERNADAS TORREIRA, S.L. DE CONSTRUCCIONES contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Negreira en los autos de juicio ordinario núm. 541/10, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de dejar sin efectos los intereses del art. 5 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.