Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2429/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-09/001401

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2429/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 467/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Imanol y Noelia

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a / Abokatua: JORGE BATALLA CASANOVAS y MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE

Recurrido/a / Errekurritua: Imanol , MINISTERIO FISCAL y Noelia

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: JORGE BATALLA CASANOVAS y MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE

S E N T E N C I A Nº 64/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 467/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de Imanol y Noelia apelante - demandado/demandante/, representado por el Procurador Sr./Sra. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JORGE BATALLA CASANOVAS y MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE contra D./Dña. Imanol , MINISTERIO FISCAL y Noelia apelado - demandado/demandante, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JORGE BATALLA CASANOVAS y MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-PRIMERO.- El 16 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan José González Belmonte, en nombre y representación de Doña Noelia , frente a Don Imanol , representado por el Procurador Don Ángel María Echaniz Aizpuru, declaro la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes contrajeron el 4 de mayo de 2001 en San Sebastián (Guipúzcoa), con los efectos inherentes a dicha declaración, y los siguientes:

1) Mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad. Deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores. Deben establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará telefónicamente o por burofax y el otro progenitor deberá contestar a la propuesta que se le formule. Si no contesta, podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro. Se impone la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2) Atribuir la guardia y custodia a Doña Noelia de los hijos menores comunes Adrian , Inmaculada y Santiaga .

3) Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de Adrian , Inmaculada y Santiaga con Don Imanol :

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas en que los restituirá en el domicilio materno. En caso de puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana. Visitas intersemanales, lunes, martes, jueves y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que los restituirá al domicilio materno. En los periodos de vacaciones, no recogidos en los puntos 3, 4 y 5, la recogida podrá anticiparse, con el acuerdo de ambas partes desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Navidad, se disfrutarán por mitades en periodos idénticos, consensuando los progenitores las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán por mitades, los progenitores deberán consensuar las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Vacaciones de verano, se disfrutarán por mitades, la primera desde el 1 de julio al 15 de julio y desde el 1 de agosto al 15 de agosto, y la segunda desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto. Los progenitores deberán consensuar las fechas que pasarán con uno y otro, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Salvo acuerdo de las partes, cada progenitor deberá recoger a los menores en el periodo que le corresponda, en el domicilio materno a las 10:00 horas del primer periodo, debiendo reintegrarlos el último día de dicho periodo alas 20:00 horas, en el mismo domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales, recogidos en los apartados 3, 4, y 5, las visitas señaladas en los apartados 1 y 2 no serán de aplicación. Tras los periodos de vacaciones las visitas del fin de semana comenzarán a favor de aquel progenitor que no le haya correspondido el último periodo vacacional.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro, pudiendo durante una hora al día visitarles el progenitor a cuyo cuidado no estuvieren.

El progenitor en cuya compañía no estuvieren los menores podrá comunicar con ello por cualquier medio de comunicación, respetando las horas de descanso y estudio de los hijos.

4) Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zarautz, a Doña Noelia , debiendo cuidar de ella con la debida diligencia y sin que pueda realizar actos de disposición de la misma sin consentimiento de ambos esposos. Haciendo la misma frente al pago de los gastos de mantenimiento y suministro.

5) Don Imanol abonará 450€ mensuales como contribución al levantamiento de las cargas familiares. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Noelia y se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC que publique el INE o el Organismo oficial que le sustituya.

6) Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden, en todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial.

7) Ambos esposos abonarán el 50% del préstamo hipotecario vigente en el matrimonio, así como los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar.

Una vez firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que corresponda, para llevar a cabo la anotación correspondiente.

No procede hacer expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de Febrero de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes recurren en esta alzada determinados pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, relativos a la guarda y custodia, derecho de uso de la vivienda, determinación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, y régimen de visitas y comunicación con los menores.

Por razones de sistemática conviene enumerar en primer lugar los motivos de recurso alegados por el Sr. Imanol en los siguientes términos :

- Alega el apelante que procede acordar la custodia compartida de los hijos, puesto que el progenitor demuestra plena capacidad para atender a los tres menores como ha venido haciendo desde su nacimiento y hasta la ruptura del matrimonio. La sentencia apelada sustenta la guarda y custodia atribuÍda a la madre en la falta de acuerdo de los progenitores sobre la custodia compartida y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal. El apelante considera que, en interés de los hijos, debe fijarse un régimen de custodia alternativa entre los progenitores, por periodos semanales y mital de los periodos vacacionales.

La sentencia apelada, en referencia al informe favorable del Ministerio Fiscal, no tiene en cuenta la existencia de los recursos de insconstitucionalidad, y considera como requisito para acordar la custodia compartida la necesidad de una relación fluida entre los padres que se aprecia inexistente. Pero hay que tener en cuenta que el recurrente ha asumido el cuidado de los hijos desde su nacimiento, al trabajar en el propio domicilio, mientras que la madre proveía a la economia familiar con caracter principal mediante su trabajo realizado fuera de su casa. El auto de medidas provisionales, dictado en julio de 2009, otorgaba la custodia a la madre en base a la corta edad de la hija menor de la familia, mientras que en la sentencia apelada la custodia compartida se deniega en razón de la situación conflictiva entre los padres.

La juez de instancia considera que existe conflicto entre los progenitores en base a la existencia de reuniones escolares por separado, falta de notificación al padre de las visitas de los hijos al médico, modificación del domicilio de remisión de los talones del programa dental infantil. Pero tales hechos obedecen al cambio de letrado de la progenitora y a la inasistencia de ésta a las consultas de dentista y a las fiestas de cumpleaños de sus hijos, pese a haber sido avisada por el progenitor. La madre ha alegado una situación de conflicto inexistente, que no puede sustentar la denegación de la custodia compartida cuando la pretendida falta de comunicación es provocada por quien la alega.

- La atribución de la guarda y custodia a la madre no es lo mas conveniente para los hijos menores, puesto que en la conducta de la madre ha primado siempre su propio interés, tratando de anular al padre, llegando a pedir la suspensión del régimen de visitas solicitado por éste, y pretendiendo alejar a sus hijos del domicilio familiar en Zarauz.

La atribución de una custodia compartida es mas conveniente que el sistema de comunicación con el progenitor no custodio fijado en la sentencia, donde se producen cuatro cambios semanales en lugar de uno, y además la propia sentencia señala una serie de razones que facilitan la custodia compartida, tales como la residencia próxima de los padres, la relación de ambos con sus hijos, la buena evolución de los niños, y la flexibilidad laboral de ambos progenitores.

- La atribución de la custodia compartida debe determinar una nueva atribución del uso de la vivienda familiar. En el presente caso los menores deben permanecer en el domicilio familiar trasladándose los padres al mismo semanalmente, puesto que ambos tienen resuelto el tema de su vivienda, contando el recurrente con una habitación en el domicilio de sus padres, situado debajo de la vivienda familiar en Zarauz, y disponiendo la madre de un piso en San Sebastián.

- Para la determinación de la pension de alimentos, tanto en caso de acordarse un régimen de custodia compartida, como de mantenerse la custodia atribuida a la madre, hay que tener en cuenta los reales ingresos de los progenitores.

La Sra. Noelia cuenta con mayores ingresos que los señalados en la sentencia ( 2.345,97 euros), puesto que la declaración de la renta acredita unos salarios superiores sin que proceda restar lo retenido por Hacienda ya que forma parte de remuneración. Además la madre redujo voluntariamente sus ingresos sin necesidad, ya que dispone de once horas y media diarias desde que deja a los niños en el colegio hasta que los entrega el progenitor. Además no se han computado las ayudas que percibe para sus hijos, ni las dietas de la sociedad Inaut, ni los renidimientos de capital mobiliario (549,59 euros), sin olvidar las devoluciones de Hacienda, sumando la totalidad de dichas percepciones la cantidad de 4.000 euros mensuales.

Por el contrario, los ingresos del Sr. Imanol son menores que los declarados en la sentencia. Unicamente percibe 154,56 euros mensuales del Diario de Navarra, mas 13 euros y 47,20 euros obtenidos de ventas de libros y publicidad por internet. Y desde hace diecinueve meses no percibe ingreso alguno por su trabajo en Sirimiri Productions, computado en la sentencia. Si al total de 214,76 euros, se descuenta su cotización a la Seguridad Social como autónomo, los ingresos netos no pasan de 39,45 euros.

La sentencia yerra al señalar que no ha quedado acreditado que el Sr. Imanol no pueda pagar la pensión, puesto que el extracto de la cuenta de Kutxa, titularidad de sus padres, demuestra que son estos los que se han hecho cargo del pago de la pensión de alimentos y del pago del cincuenta por ciento de la hipoteca a cargo del apelante.

Por ello resulta excesiva la pensión acordada en la sentencia, debiendo determinarse un importe de 150 euros para los tres hijos en total.

SEGUNDO.-La Sala ha analizado los motivos de recurso expuestos, llegando a las siguientes conclusiones :

* Respecto a la custodia compartida solicitada por el apelante, su denegación en la instancia se sustenta en la falta de acuerdo entre los progenitores sobre la misma, en la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal, y en la existencia de una relación conflictiva que podría dificultar el desarrollo de dicho régimen.

En cuanto a la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal, hay que tene en cuenta que el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia nº 185 de 17/10/2012 , en relación con la exigencia del informe favorable previsto en el art. 92.8 C.Civil , ha decidido declarar inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el citado precepto por ser contrario a los arts. 117.3 y 24 de la Constitución , de manera que el informe del Ministerio Público ya no resulta vinculante.

Respecto a la inconveniencia de acordar la custodia compartida cuando no existe una relación fluida entre los progenitores, dicho criterio se sustenta en la necesidad de evitar que el desarrollo de dicho régimen de guarda se vea dificultado a causa de una situación conflictiva entre los padres, con el consecuente perjuicio para los hijos menores. Es evidente que en un sistema de custodia compartida (máxime cuando, como ocurre en este caso, se pretende una alternancia continua en el uso de la vivienda familiar), las posibilidades de fricción entre los progenitores aumentan, al ser mas frecuentes los contactos y las cuestiones domésticas a las que deben atender.

Por ello, la fluidez de la relación se revela sustancial a la hora de valorar el interés del menor, que es el que debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida . Así en sentencias de 10 de septiembre de y 8 de octubre de 2009 , con ocasión de admitir un recurso extraordinario por infracción procesal, después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Por lo tanto, el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida se determinará, en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes.

Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que nos ocupa, esta Sala considera que la custodia compartida que solicita el apelante no es una medida adecuada. Con independencia de las circunstancias que rodean la relación entre los progenitores, no se observan circunstancias determinantes de que el cambio en la custodia pueda reportar beneficio alguno a los hijos de los litigantes, puesto que,

- Una de las razones a valorar a la hora de acordar una custodia compartida es la conveniencia de facilitar la relación y el contacto de los hijos con ambos progenitores. En este caso dicho contacto queda salvaguardado desde el momento en que los padres habitan un mismo inmueble, y que en base al amplio régimen de visitas concedido al progenitor no custodio, el contacto con sus hijos es constante.

- Consta acreditado que hasta la fecha y con el funcionamiento acordado, el desarrollo emocional y escolar de los menores es correcto, sin problemas en la relación con ambos progenitores. Los niños están habituados a una rutina establecida y tienen ocasión de estar con sus padres practicamente a diario. Cabe presumir que el cambio solicitado en poco les puede beneficiar y por el contrario puede perjudicarles en su estabilidad, puesto que acostumbrados a pernoctar a diario con su madre (salvo los fines de semana cuyas visitas corresponden al padre) les resultará dificil de entender la ausencia de esta del domicilio familiar.

- En consecuencia, considerando que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, y que la situación actual establecida ha funcionado correctamente, esta Sala considera que el sistema de guarda y custodia acordado en la sentencia apelada, debe mantenerse.

* Respecto a la determinación de la pensión de alimentos, dicho motivo debe analizarse con el alegado por la apelante Sra. Noelia , quien solicita en su recurso una pension de alimentos de 318,94 euros para cada uno de los hijos.

Por el contrario el Sr. Imanol considera que la pensión debe fijarse en 150 euros en total ( 50 para cada niño ) en lugar de los 450 euros mensuales fijados en la sentencia, además del 50% de los gastos extraordinarios.

El Sr. Imanol sostiene que la progenitora obtiene mayores ingresos que los señalados en la sentencia, pero sus alegaciones deben rechazarse, puesto que,

- No puede pretender que se computen ingresos brutos sin descontar las retenciones de Hacienda, de las que obviamente (llama la atención dicha pretensión), no puede disponer la progenitora. Respecto a las devoluciones de Hacienda, las mismas pasarían a integrar la cantidad disponible, pero su importe supone una suma inferior a quinientos euros al més que llevaría a fijar unos ingresos netos de 2.800-2.900 euros mensuales. A esta suma, el recurrente añade pequeñas cantidades por dietas (que no cabe computar porque se destinan a gastos de la perceptora), y por rendimientos de capital mobiliario o transmisiones patrimoniales, que en poco modifican la capacidad económica de la madre.

Pero en cualquier caso, no cabe alegar esos superiores ingresos cuando la madre resulta ser la esencial responsable de los gastos de sus hijos. La pensión impuesta al recurrente poco añade a la capacidad de gasto en una familia con tres hijos en edad escolar, con una hipoteca pendiente cuyo cincuenta por ciento abona la progenitora custodia, necesitada además de ayuda doméstica puesto que trabaja durante toda la jornada laboral, aunque en momentos puntuales pueda hacerlo desde su domicilio en virtud de la autorización ( que ejemplarmente le ha concedido su empleadora ) para conciliar su trabajo con el cuidado de tres hijos pequeños.

-Mucho menos cabe admitir que la reducción de retribuciones de la madre, a consecuencia de esa conciliacion laboral-familiar, sea voluntaria y pueda evitarse al disponer de once horas diarias libres (el apelante ímplicitamente viene a decir que cuenta con ese tiempo para trabajar), desde que deja a sus hijos en el colegio hasta que el recurrente se los entrega. No puede sostener tal posibilidad alguien que trabaja desde su domicilio, sin sujetarse a horarios y con muy poca intensidad, tal y como se desprende de la escasez de sus ingresos, y con menor razón despues de afirmar que prefiere estar con sus hijos que obtener unos ingresos mayores. Tal pretensión debería rechazarse de plano sin mayores argumentos.

- Respecto a la reducción solicitada por el progenitor debe rechazarse, teniendo en cuenta la importante carga que debe asumir la madre (aún con la pensión de 150 euros para cada niño declarada en la sentencia) para atender los gastos de sus hijos, y también en la ausencia de cualquier prueba que demuestre que el apelante ha intentado por todos los medios obtener mayores ingresos sin conseguirlo.

Ciertamente no consta la cuantía de los ingresos percibidos por el Sr. Imanol ,y no se puede negar que, aunque fueran los alegados por la Sra. Noelia , son escasos.

Pero teniendo en cuenta la cualificación del progenitor, y no constando que este sufra ninguna enfermedad que le impida trabajar, no deja de llamar la atención que su capacidad laboral quede reducida a la que dice desarrollar (la redacción de algún artículo periodístico y la obtención de unos ingresos insignificantes por ventas en internet).

En cualquier caso hay que valorar la capacidad de ingresos del progenitor, quien como obligado a prestar alimentos a sus hijos, debe procurarse el trabajo suficiente (sea en su profesión o en cualquier otra), para ingresar 450 euros al més para pagar la pensión de los menores. Hay que tener en cuenta que cuenta con alojamiento en casa de sus padres y presumiblemente con alimentación a cargo de estos, quienes igualmente se han visto obligados a prestarle dinero para abonar la pensión y su parte de la hipoteca. La documental aportada en esta alzada acredita la titularidad de la cuenta de los padres del Sr. Imanol en donde se han cargado dichos gastos, pero ello no exonera al recurrente de procurarse medios suficientes para cumplir su obligación.

Los motivos de recurso alegados por ambos litigantes respecto al importe de la pensión deben desestimarse, puesto que vista la situación del progenitor, resulta de todo punto impensable que pueda por el momento hacer frente a una pensión superior a los 450 euros mensuales fijados en la sentencia.

Resta por resolver el motivo alegado por la Sra. Noelia respecto al régimen de visitas establecido en la sentencia. La apelante alega :

- Que ve reducido su papel de madre a los fines de semana alternos puesto que todas las tardes de los viernes los niños van a estar con su padre.

- Y que tampoco puede disfrutar de los niños entre semana puesto que las ocho de la tarde es una hora tardía para la entrega.

Las alegaciones de la recurrente respecto a la improcedencia de acordar una custodia compartida, no requieren ningun análisis puesto que la petición del progenitor ha sido rechazada. Con independencia de las conductas que alega la madre, lo cierto es que el interés de los menores no aconseja el cambio pretendido por el padre.

Respecto a los horarios de las visitas, el motivo debe ser estimado en parte, puesto que,

- La Sala considera que la entrega de los niños a las veinte horas es en exceso tardía. Teniendo en cuenta su edad y el tiempo que requiere su atención ( baños, cenas, o tareas escolares), lo cierto es que la madre no puede disponer de un tiempo de disfrute tranquilo con sus hijos antes de acostarlos.

La entrega de los niños debe adelantarse a las 19,30 horas, disponiendo el padre de tiempo suficiente, desde la salida del colegio, para estar en su compañia.

- Respecto al inicio de las visitas en los fines de semana que los niños permanecen con la madre, entendemos que debe aplicarse un criterio igual para ambos padres. Si el progenitor recoge a sus hijos a las 16,30 (o salida del colegio) incluidos los viernes del fin de semana de sus visitas, el mismo horario corresponde a la madre, de modo que, en los fines de semana que los niños permanezcan con ella, queda eliminada la visita del progenitor (de 16,30 a 20,00 horas ) en el correspondiente viernes, pudiendo recoger la madre a los niños en el colegio para estar esa tarde en su compañia.

El recurso de la Sra. Noelia debe estimarse en parte.

TERCERO .-Por la estimación parcial del recurso de Dª Noelia , no procede la imposición de las costas causadas con motivo de su recurso.

Y por la desestimacion del recurso interpuesto por D. Imanol , deben imponerse a este las costas causadas con motivo de su interposición. ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Angel Maria Echaniz, en representación de D. Imanol , frente a la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2012 , CONFIRMANDO los pronunciamientos impugnados por dicho apelante, con imposición de las costas causadas con motivo de su recurso.

Debemos ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Jose Gonzalez Belmonte, en representación de DÑA Noelia , frente a la misma resolución, en el sentido de modificar el horario de recogida de los menores en los viernes de los fines de semana cuyas visitas corresponden a la progenitora, que deberá tener lugar a las 16,30 horas o salida del colegio, eliminando dicha tarde del régimen de visitas semanales establecido en la sentencia a favor del progenitor no custodio. Se mantienen el resto de los pronunciamientos impugnados por la apelante, sin especial condena en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.