Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 799/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo.

Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Isschot.

Don Víctor Manuel Martín Calvo.

En Las Palmas de G. C., a 18 de Febrero de 2013

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Manuela , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Alberto Pastrana Varela y dirigida por el Letrado don Pedro Javier Cubas Ortega contra doña Socorro y don Aquilino , parte apelante, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Tania Alejandra Domínguez Limiñana y dirigidos por la Letrada doña Beatriz Cascón Cascón, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 17 de mayo de 2010 del siguiente tenor: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Claudio Luna Santana, en nombre y representación de Doña Manuela contra Don Aquilino y Doña Socorro , estableciendo que: 1.- SE DECLARA el incumplimiento de los demandados del contrato de opción de compra firmado el día 14 de agosto de 2007. 2.- SE CONDENA a los demandados, Don Aquilino y Doña Socorro , a que abonen a la actora la suma de 20.000,00 euros, en concepto de cláusula penal, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. 3.- SE DECLARA la resolución de la obligación dimanante del mencionado contrato, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a cumplirla. 4.- SE IMPONE las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandante en tiempo y forma, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose ambas partes apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo. Observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Afirman los demandados y aquí recurrentes don Aquilino y doña Socorro que no ha existido incumplimiento contractual alguno de su parte. Que conforme a la estipulación segunda del contrato de opción de compra de fecha 14-08-2007 su ejercicio quedó supeditado a la obtención de las correspondientes licencias, permisos o documentación pertinente de segregación, al objeto de poder inscribir las viviendas NUM000 y NUM001 de modo independiente. Que los apelantes actuaron de buena fe realizando cuantas gestiones eran necesarias para posibilitar la segregación de los apartamentos NUM000 y NUM000 sin que ello resultara posible por lo que conforme a lo previsto en el contrato restituyeron a la actora la cantidad entregada por ésta en concepto de señal.

Añade que nos encontramos con un conjunto o complejo inmobiliario compuesto por cuatro unidades alojativas e integrado en el régimen de propiedad horizontal con una cuota de participación en la copropiedad del 25%, y que para realizar cualquier alteración bien sea afectando a su estructura, constitución, distribución de cuotas comunitarias o cualquier modificación del título constitutivo era necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio, de todos los miembros integrantes de la comunidad de propietarios ( art. 17 LPH ). Ello era previo a la segregación administrativa que igualmente debía realizarse en el Ayuntamiento.

Que los recurrentes aportaron con su contestación a la demanda la escritura pública de constitución de la comunidad de propietarios de fecha 28 de agosto de 2007, esto es 14 días después de la firma de la opción de compra, que debía ser ratificada por el resto de los comuneros, en la que expresamente se preveía la segregación o división de fincas, sin permiso de la junta de propietarios, sin embargo no fue confirmada por los demás copropietarios del edificio, evidenciándose su negativa a autorizar la segregación objeto de litigio reflejada en la prueba testifical de la Sra. Julieta quien expresó que el Sr. Modesto se oponía a la segregación de la finca objeto de opción de compra por lo que no se podían vender por separado los apartamentos NUM000 y NUM001 .

En definitiva que los recurrentes realizaron todas las gestiones a su alcance para proceder a la segregación cuales era la constitución de una comunidad de propietarios donde se prevé la posibilidad de segregar. Tramite previo a la solicitud de segregación administrativa y registral que resultó fallida por la negativa expresa de los demás copropietarios, que fue ratificada en la vista oral mostrando su disconformidad aun a fecha actual. La solicitud administrativa ante el Ayuntamiento no hubiera sido viable y ni siquiera admitida a trámite sin la autorización del resto de los comuneros.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia ha de prosperar pues la compraventa comprometida no se llevó a cabo o materializó por causas no imputables a los vendedores, ni la intervención directa de la actora-apelada doña Manuela , en los trámites necesarios para obtener la segregación de la finca, hubiera posibilitado la realización de la misma por ello los recurrentes procedieron correctamente conforme a la previsión contractual (estipulación segunda) a restituir a la actora el total importe de la señal recibida al tiempo de la firma del contrato.

En efecto la venta a la actora del apartamento NUM000 quedaba condicionada a la autorización de la segregación de esa unidad alojativa por parte del Ayuntamiento y de inscripción en el Registro de la Propiedad como finca registral independiente, en el plazo máximo de seis meses siguientes a la firma del contrato de opción de 14 de agosto de 2007.

El referido apartamento formaba parte de una vivienda de 205 metros cuadrados, sita en la planta baja de uno de los edificios del conjunto o complejo inmobiliario compuesto de dos edificios de dos plantas, con una cuota de participación en el conjunto del 25%. Apartamento integrado por varias dependencias de esa vivienda, con salida propia, pero que no había sido objeto de segregación, formando parte de un complejo inmobiliario compuesto por cuatro viviendas o unidades alojativas, siendo necesario el consentimiento de los titulares afectados ( art. 8 LPH ) y la aprobación unánime de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de la nuevas cuotas.

En efecto la segregación de una porción de una finca mayor para formar una nueva, independiente ( art. 47 RH ) implica una alteración física y jurídica de la vivienda de los recurrentes que exigía el consentimiento de los titulares afectados manifestado en junta de propietarios. El acuerdo tenía que adoptarse por unanimidad, conforme a los arts. 5 in fine y 17.1 LPH , porque implica una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal y así lo viene exigiendo la jurisprudencia del TS ( SSTS de 10-12-1997 y 17-09-1993 ), conforme a la cual el derecho a segregar la vivienda privativa no es un derecho absoluto, sino condicionado a la obtención de la correspondiente aprobación de la junta de propietarios, no obstante cuando, como aquí acontece, se tiene constancia de la oposición de uno o varios comuneros puede intentarse tal cambio o modificación por vía judicial cuando la oposición sea abusiva o sin fundamento y en tal sentido la STS de 19 de diciembre de 2008 , tras recordar que para división jurídica de un elemento privativo que forma parte de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios ya que se considera que existe modificación del título constitutivo, sin embargo, la propia jurisprudencial del TS ( STS 13 de marzo de 2003 ) ha admitido que el cambio se produzca por la vía judicial, aunque no haya unanimidad, si la oposición es considerada como un acto de abuso de la ley y un uso antisocial del derecho, pero ello introducía un factor extraño al límite temporal de seis meses de ejercicio de la opción de compra y de incertidumbre jurídica incompatible con lo pactado por los litigantes.

De modo que los demandados tras el inicio de una serie de actuaciones previas preparatorias del título constitutivo de la propiedad horizontal, al objeto de posibilitar la segregación de la parte de la finca objeto de la opción, conscientes de su inviabilidad extrajudicial ante la negativa expresa y manifiesta de los demás comuneros, especialmente Don. Modesto , y por tanto de la imposibilidad de cumplir lo pactado con la actora, procedieron a devolver el precio de la opción desistiendo de una segregación que devino imposible por causa ajena a la parte recurrente y de ello se informó a la apelada, tal y como se infiere del documento de la inmobiliaria acompañado con la contestación a la demanda, sin que además estuviera en su mano poder arreglar el obstáculo surgido tal y como se deduce de la actitud Don. Modesto que no consentía la segregación proyectada.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado y con revocación de la sentencia apelada es procedente desestimar la demanda.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Socorro y don Aquilino contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2010 dictada en el juicio ordinario nº 613/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , revocamos la misma y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por doña Manuela , absolviendo a los demandados doña Socorro y don Aquilino de los pedimentos de los demanda condenando a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.