Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1106/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001106/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.64/13 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: CARLOS ESPARZA OLCINA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001323/2011, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), entre partes, de una como demandante-apelante, Celestina representado por el Procurador RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado FERMIN RABAL FORT y de otra como demandado-apelado, Justiniano , representada por el Procurador RAFAEL NOGUEROLES PEIRO y defendido por el Letrado DAVID ESCRIVA CERRUDO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), en fecha 04.04.12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Celestina contra Justiniano , declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y adopto las siguientes medidas definitivas: -Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad, actuando siempre en beneficio de los hijos -El régimen de visitas del padre respecto de los menores será el propuesto por la parte actora en el punto 3 del otrosi digo de su demanda: fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo, en periodo invernal ( noviembre a abril), y hasta las 21 horas el resto de los meses, con dos visitas intersemanales, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, recogiendo a los menores en el domicilio materno, salvo los días en que la recogida es a la salida del colegio, y reintegrándolos también en el domicilio materno.

Los fines de semana sucesivos seguirán de forma alternativa. Si hubiere alguna festividad escolar que interrumpiere el régimen de visitas de fin de semana, el siguiente se continuará de modo que corresponderá al progenitor que no los hubiere tenido en su compañía en el segundo periodo vacacional.

Si hubiere festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará el fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia. Asimismo, para el caso de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiere acuerdo el reparto será al cincuenta por ciento.

Las vacaciones de Navidad se disfrutaran conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades e iguales partes, correspondiendo un periodo a cada uno de los padres que será distribuido según el común acuerdo de ambos progenitores. Se intentará alternar cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas, siempre que fuera posible. Los periodos vacacionales comprenderán del 24 al 31 de diciembre, y del 1 al 6 de enero. En caso de discrepancia sobre el periodo corresponderá elegir al padre los años impares y los pares a la madre.

Las vacaciones de Semana Santa y fallas corresponderán la mitad a cada uno de los progenitores correspondiendo un periodo a cada uno de ellos que será distribuido según el común acuerdo alternándolo cada año. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre. Los menores serán recogidos a las 10 horas del día de inicio del régimen de visita por el progenitor al que corresponda el primer periodo, que los restituirá a las 20 horas del último día del periodo, siendo recogidos y reintegrados los menores en el domicilio materno.

Las vacaciones estivales comprenden los meses de julio y agosto de cada año, y se distribuyen por quincenas. Los años pares las primeras quincenas de julio y agosto le corresponden a la madre, y las segundas al padre, y los años impares viceversa. Las primeras quincenas se computarán del 1 al 15 de cada mes, ambos inclusive, y las segundas quincenas del 16 al 31 de cada mes, ambos inclusive. Se fija como horario de recogida de los menores durante dichos periodos vacacionales las 10 horas del día que comience el periodo vacacional atribuido a uno de los progenitores. El progenitor a quien le corresponda la segunda quincena de agosto deberá reintegrar a los menores a las 10 horas del día 1 de septiembre del año respectivo en el domicilio del progenitor a quien le corresponda la estancia quincenal. Los viajes que cada uno de ello realice con los menores serán comunicados al otro progenitor con detalles de las fechas, días y lugar de estancia. Durante los periodos vacacionales de verano, y siempre que los menores no se encuentren de viaje con el progenitor a quien le corresponda la quincena, el otro progenitor tendrá derecho a visitar a los menores los miércoles de la misma en horario de 10 a 21 horas. El lugar de recogida y entrega será el del domicilio del progenitor a quien le corresponda la quincena estival. El régimen de estancias vacacionales de julio y agosto se entenderá sin perjuicio de la asistencia de los menores a cursos estivales y campamentos o similar.

El día del padre lo pasarán con el padre, y el día de la madre con la madre.

El régimen de visitas se llevará a efecto con la mayor flexibilidad por parte de los progenitores teniendo siempre presente el interés de los hijos, y en este sentido cada uno de los padres podrá visitar a los menores en cualquier otra fecha señalada, como onomásticas, aniversarios...y facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. Ambos progenitores comunicarán durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos y teléfono.

En el caso de que alguno de los menores se encontrara enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no lo tenga en su compañía en ese momento podrá visitarle conforme al acuerdo que establezcan ambos cónyuges, en caso de desacuerdo se podrá visitar en días alternos en el domicilio en que se encuentre de 18 a 20 horas.

Si alguno de los progenitores cambia de residencia, lo notificará al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la moficación, en su caso, del régimen de visitas -Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituye el domicilio familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a favor de los hijos menores y del progenitor custodio -Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos comunes en cuantía de 180 euros mensuales, a ingresar por el padre en la cuenta bancaria que la madre designe los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios del hijo menor se sufragarán por mitad por los progenitores.

-Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda que ocupan y el vehículo que utilizan, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición de la vivienda y vehículo se satisfarán de acuerdo con lo que establezca el título constitutivo de la obligación Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente tramitación.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23.01.2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, estableciendo la custodia materna sobre los dos hijos comunes menores con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el padre y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 180 ? mensuales por cada uno de los hijos.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante. En el primer motivo solicita que se declare la nulidad de las actuaciones judiciales practicadas desde el momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral con base en lo dispuesto en el art. 227 LEC en relación con el art. 225 del mismo texto legal .

Se alega por la apelante que se produjo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en lo relativo a la falta de asistencia por letrado, por una actuación formalista e intransigente de la juez que había presidido la vista, alegando que frente a la trascendencia del derecho a la defensa no podía prevalecer la conveniencia de celebrar puntualmente un juicio cuando la ausencia del abogado estaba justificada por la asistencia del mismo a otro juicio, circunstancia que había sido puesta en conocimiento del Juzgado a través del agente judicial y el secretario Judicial, habiéndose alargado la primera vista a la que acudió el letrado de un modo imprevisible por la concurrencia de varios testigos, habiendo actuado diligentemente al comunicar al Juzgado que llegaría con retraso, siendo el retraso únicamente de 4 minutos y 10 segundo.

Se entiene acreditado, por constar así en el informe emitido por la Juez (folio 203) que el letrado comunicó al Juzgado, mediante el procurador, que se iba a retrasar por estar en otra vista, pero indicando que se trataba de un retraso de cinco minutos. Consta que la vista estaba señalada el día el día 3 de abril a las 12 horas (Decreto de 27.2.2012, folio 96) y se esperó durante media hora para iniciar la vista, como se hizo constar por la Jueza al inicio de la misma según consta en la grabación. Por tanto, el Juez esperó mucho mas que el tiempo de cortesía habitual en estos casos para dar comienzo al acto. No se aprecia, en consecuencia, vulneración de norma procesal por parte del Juzgador, ni se alega, en realidad, norma determinada que que se vulnerase, lo que es requisito necesario para declarar la nulidad de actuaciones, según la regulación del art. 225 LEC en cuyo número 3 se exige, para declarar la nulidad de actuaciones, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, se hubiera causado indefension. Debe tenerse en cuenta, a estos efectos, que la discrepancia entre las partes se limitaba, prácticamente a la cuantía de la pensión de alimentos, habiendo interesado el resto de las partes la prosecución del juicio, y que la parte recurrente ya había propuesto prueba al respecto, referente a los ingresos del esposo (mediante escrito presentado en fecha 2.3.2012) y le había sido admitida, mediante diligencia de ordenación de 8.3.2012), por lo que no se aprecia indefensión.

SEGUNDO. - La sentencia es recurrida también por motivos de fondo, por disconformidad con la cuantía establecida para la pensión de alimentos, alegando discrepancia entre los ingresos que manifestaba tener el demandado (1.000 -1.100 ? mensuales) y los que realmente percibía, que cifraba en mas de 2.500 ? mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de lo que había constancia en el auto de medidas provisionales.

Revisada la prueba practicada, atendido el resultado de la prueba propuesta por la recurrente (información suministrada por la empleadora sobre los ingresos del esposo con entrada el 28.3.2012, folio 116) resulta que en el año 2011 percibió un salario bruto de 32.338,06 ?, lo que supone un promedio mensual, en doce pagas, de 2.694 ?, constando en la declaración de la renta del año anterior (2010) una base imponible de 30.964 ?, que supone 2.580 ? mensuales.

La esposa, que no trabaja en la actualidad, estando inscrita como demandante de empleo, dispone de rentas por alquiler de inmuebles de su propiedad de 650-700 ? mensuales en neto (deducidos gastos) El marido tiene alquilada una vivienda por la que percibe una renta de 380 ? mensuales (folio 47), que se alegó en la demanda era común y la renta correspondía a ambos conyuges por mitad. Los esposos pagan dos prestamos cuyas cuotas mensuales sumadas (568,94 + 612,12) suponen 1.181.06 ? (folios 55 y 57). Los gastos de colegio de los hijos ascienden a 132 ? mensuales por cada hijo incluidos comedor y recibo de AMPA(folios 50 y siguientes).

En atención al conjunto de circunstancias indicadas, debe estimarse que la cantidad establecida para la pensión de alimentos es insuficiente e inadecuada en relación a los ingresos de los progenitores y gastos de los menores y debe ser incrementada, teniendo en cuenta tambien la situación de desempleo de la progenitora sin tener rentas de trabajo, aunque esta situación se estima será temporal, dado que tiene formación (es licenciada en filología inglesa) y, en su caso, la obtención de un trabajo u ocupación remunerada podrá dar lugar a la reducción de la pensión, teniéndose en cuenta tambien la atribución que se hace del uso del domicilio familiar a la esposa e hijos, por todo lo cual se considera adecuada la cantidad de 275 ? mensuales por cada hijo, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación no procede su imposición a ninguna de las partes conforme a lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gandia en fecha 4 de abril de 2012 dictada en juicio de divorcio nº1323/11, confirmamos dicha resolución con excepción de la cuantía que fija para la pensión de alimentos a abonar por D. Justiniano que se establece en 275 ? mensuales por cada hijo, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.