Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 358/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 358-B-2013

SENTENCIA NÚM. 64

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1.410 / 2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia, sobre cumplimiento de obligación, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIO DIRECCION000 , representado por el Procurador D. Miguel Llobell Perles y dirigida por el Letrado D. Antonio José Sentí Doménech. Y como parte apelada los demandantes D. Cesareo , María Rosa , REMY DECORACION S.L. , y Celestina , representada por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. José Feliu Daviu.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Denia en los autos de Juicio Ordinario nº 1.410 / 2012 , se dictó en fecha 11-06-2013 sentencia 115 / 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' 1º) Estimo en su integridad la demanda interpuesta por D. Cesareo , Dª María Rosa , Dª Celestina y Remy Decoración, S.L. , y, en consecuencia 2º) Declaro la existencia de defectos constructivos y de ejecución en origen de las chimeneas de evaluación de humos de los locales y fincas registrales NUM000 , NUM001 Y NUM002 , sitos en el bloque 7 del complejo Floridamar, y en consecuencia el derechode los comuneros demandantes y la obligación de la Comunidad de Propeitarios DIRECCION000 de Jávea a la adecuación del elemento comunitario que constituye la evacuación de humos de los citados locales, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, procediendo expresamente a la ejecución del proyecto de subsanación de la evacuación y salida de humos de los citados locales comerciales, siendo de su cargo todos los gastos que requiera el proyecto. 3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 358-B-2013señalándose para votación y fallo el pasado día 18-02-2014.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, con apoyo en lo establecido en los arts. 7 , 9 , 10 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil , estimó la demanda y con declaración de la existencia de defectos constructivos y de ejecución en origen de las chimeneas de evacuación de humos de los locales sitos en el Bloque 7, condenó a la Comunidad demandada a la adecuación del elemento comunitario de evacuación de humos, formuló la demandada recurso de apelación.

En primer lugar reitera en el recurso las excepciones propuestas y denegadas en primera instancia que son: 1ª.-Excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la promotora, al tratarse de vicios constructivos en origen que atribuye la responsabilidad de comprendida en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 a la mercantil Floridamar sin haber sido parte en este procedimiento, por lo que concluye que debería haber dirigido su reclamación frente a la misma y no frente a la comunidad al exceder su pretensión del deber de conservación-

Es preciso hacer constar, respondiendo a las alegaciones de la parte apelante que el inmueble propiedad de los demandados en el documento de Declaración de Obra Nueva y División de Propiedad Horizontal de fecha 2 de mayo de 2002 en la regla 11ª, apartado C autoriza expresamente que las plantas bajas puedan destinarse a un uso comercial, sin que esté prohibido el ejercer las actividades relacionadas con la hostelería; y de las pruebas practicadas en el juicio permiten tener por probado que, en uso de esa autorización estatutaria la propiedad de los demandados ha venido estando dedicada a esos negocios. En este supuesto lo que en definitiva se pide en la demanda es la adecuación de los elementos comunitarios para que sirvan a su destino, y teniendo en cuenta que la comunidad no ha querido actuar frente a la promotora, decisión adoptado en junta de fecha 26 de marzo de 2011, y que se trata de obras que afectan a elementos comunitarios le estaría vedada la acción frente a la promotora a los hoy actores, debiendo por tanto desestimarse la excepción propuesta por la parte demandada que sí ostenta la legitimación pasiva al ejercitarse la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

2ª.- En segundo lugar alega la falta de acción de los actores al no impugnar ninguna de las juntas de propietarios conforme al procedimiento del artículo 18 de la LPH , en cuenta que las obras afectan a elementos comunitarios y requieren autorización de la Comunidad, que en este caso no se la han dado conforme consta en los actas de las juntas aportadas a autos. Motivo que debe rechazarse por los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la acción ejercitada al amparo de lo establecido en el artículo 10, es una obligación impuesta a la Comunidad y que no requiere la adopción de ningún acuerdo comunitario, máxime cuando tampoco ha permitido a los actores adecuar los elementos estructurales a su propia costa .

3ª.- En tercer lugar aduce la excepción de caducidad de la acción dado que ha transcurrido más de tres meses desde los acuerdos adoptados, en los que insiste que no se trata de obras incluidas dentro del artículo 10 de la LPH . La desestimación de los dos motivos anteriores conlleva la desestimación del tercero, al no ser objeto de la demanda la impugnación de ningún acuerdo comunitario, por lo que no es aplicable el plazo de caducidad..

SEGUNDO.-En relación a la cuestión de fondo discrepa de la conclusión judicial de que las obras a las que ha sido condenada la Comunidad demandada se ajusten a las definidas en el artículo 10 de la LPH , cuando se va a modificar de una manera permanente los elementos estructurales del inmueble y los estéticos por lo que se exige unanimidad de todos los comuneros.

Los argumentos expuestos en el recurso no desvirtúan los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, ya que resulta obvio que si se permite destinar los locales a cualquier actividad se admite que se deba adaptar la configuración física del local al concreto y específico objeto al que se va a destinar. En el caso que nos concierne, si los propietarios de los locales van a destinarlos al uso de la hostelería requieren unas chimeneas que cumplan la normativa municipal de altura y de anchura, que en este caso no se cumple, de tal manera que permita el uso conforme a su destino y cuya reparación es necesaria para dotarlos de funcionalidad acorde al mismo, como aduce la apelada, así queda acreditada esa necesidad por los informes periciales aportados a autos y ratificados en el juicio, sin que conste que afecten a la estructura del edifico, y sin que tenga relevancia la estética del edificio cuando lo que se pretende es adaptar sus instalaciones a la normativa vigente. En este sentido reproducimos los argumentos expuestos en las sentencias de esta Audiencia alegadas en el recurso de fecha 27 de febrero de 2007 y de 18 de febrero de 2010 .

Por último en relación a las obras considera que no corresponde repercutir su importe al resto de los comuneros por tratarse de elementos destinados única y exclusivamente al uso de los locales. El motivo debe rechazarse dado que si la Comunidad está obligada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LPH , también le corresponde su pago, no estando excluido en la escritura de División Horizontal el resto de los comuneros, como así se prevé en otros casos, por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia de fecha 11 de junio de 2013 , en las actuaciones de juicio ordinario nº 1410/2012 de las que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-