Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 420/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 64
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería 14 de marzo de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 420/12
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Roquetas de Mar juicio ordinario 331/09 sobre
resolución contractual y reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante PROMOVISUR, S.L. ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Moreno Cortés y asistida por el Letrado D. Jesús
Yebra Herreros, y de otra como apelada D. Moises y Dª Raimunda , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª Nieves Perez-Templado Martínez, y asistida por el Letrado D. Alfonso Mateo Berenguel
y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Roquetas de Mar en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moreno Cortés, en nombre y representación de la entidad Promovisur S.L., conta Don Moises y Doña Raimunda , y por tanto ABSUELVO a Don Moises y Doña Raimunda de todos los pedimentos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora....'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa, se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se acuerde la resolución contractual y se condene a los demandados a la devolución de 36.060 euros y en otro caso, se estime parcialmente la demanda con condena a la devolución de cantidades, con imposición de costas.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta escrito de oposición, interesando se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida con expresa imposición de costas .



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal con fecha 13 de septiembre de 2013, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia por el comprador frente a los vendedores, en base a un contrato de compraventa de un solar con permuta parcial de 25 de julio de 2006, una acción dirigida a que se declare la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestación y, en consecuencia, se condene al pago de la cantidad entregada en su día a cuenta. La causa de imposibilidad se sustentaba en la modificación de las Normas Urbanísticas de Roquetas que disminuyeron la edificabilidad del solar, de forma que la compradora ya no podía construir las seis viviendas y entregar como parte del precio dos a los vendedores en los términos pactados. Pese a las negociaciones habidas, la compradora remitió burofax instando el otorgamiento de la escritura y dando por resuelto el mismo, en caso de que no compareciera en la Notaria con retención de las cantidades entregadas, hecho al que se opuso la actora por entender que el contrato había de quedar resuelto por imposibilidad de objeto con restitución de cantidades. Entiende que dado que el requerimiento dirigido por burofax no surte efectos resolutorios, el contrato está vigente y ha de ser resuelto en este proceso por imposibilidad, con devolución de esa cantidad, habiendo procedido los vendedores a vender la finca a un terceros, sin restituir la cantidad.

Los vendedores se opusieron a la demanda alegando que el contrato ya estaba resuelto extrajudicialmente, pues ambos estaban conformes en la resolución aún cuando no en las causas y consecuencias, siendo así que una vez que se remite por burofax el requerimiento resolutorio y estos no comparecen al otorgamiento y pago del resto del precio, esa comunicación surte efectos resolutorios, máxime cuando están conformes en la resolución. No puede darse una resolución por imposibilidad sobrevenida cuando no concurren sus requisitos y el contrato se resolvió por incumplimiento de la actora, por lo que, podía disponer del solar haciendo propias las cantidades entregadas en el marco del contrato.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, considerando que no consta acreditada esa imposibilidad de cumplimiento por parte de la actora para sustentar la resolución, pues ni consta la imprevisibilidad de la modificación del plan que era conocida, ni se acredita la imposibilidad legal o física o económica de la prestación del objeto del contrato. Así mismo, estima que el contrato no está vigente, sino que fue resuelto extrajudicialmente por los vendedores por falta por pago a través burofax en el marco del art 1504 del Código Civil y aceptada la resolución. En base a la desestimación de la resolución por no constar la imposibilidad sobrevenida y a la resolución extrajudicial por falta de cumplimiento que considera bien hecha, desestima la acción de reclamación de cantidad.

Frente a esta pronunciamiento, se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba en tanto la practicada acredita que la modificación urbanística que era imprevisible, imposibilita el cumplimiento del contrato y la construcción de las seis viviendas con entrega de las dos pactadas a los vendedores, por lo que ha de revolverse el contrato y restituirse las prestaciones, sin que la juzgadora haya resuelto sobre la acción de reclamación de cantidad, ni se haya pronunciado sobre los efectos de la resolución, reiterando sus alegaciones de la instancia sobre la falta de eficacia resolutoria de un requerimiento por mero burofax, habiendo procedido a la venta del solar sin restitución de la cantidad entregada, combatiendo, así mismo, la imposición de costas por la mala fe de los vendedores.

La parte demandada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior y en un nuevo examen de la cuestión litigiosa, se invoca como causa de pedir en la demanda la resolución del contrato de 25 de julio de 2006 por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento en base a la modificación de las normas urbanísticas operadas el 2 de agosto de 2006 que disminuyen la edificabilidad del solar objeto de venta. Al objeto, como ya señala la resolución de instancia la resolución por imposibilidad sobrevenida en el marco del art 1184 del CC se sujeta a unos requisitos muy estrictos . Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto STS 30-4-2002 : 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est'), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S . 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).' En igual sentido TS 11-11-2003 y 13-5-2008.

Partiendo de los presupuestos de ejercicio de la acción y en la revisión del material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, no se aprecia error valorativo alguno en la resolución de instancia que exhaustivamente analiza en el fundamento segundo su no concurrencia, pues no obstante la modificación de las normas urbanísticas habida el 2 de agosto de 2006, tras la firma de un contrato el 26 de julio 2006, no puede hablarse de imprevisibilidad, cuando como declara el intermediario de la venta en la vista 'todos' conocían que el plan estaba en trámites de modificación y ratifica el hijo de los demandados, siendo así que un cambio de tales características lleva consigo un complejo proceso público que no se gesta en una semana, máxime cuando desde la perspectiva de quien invoca la imprevisibilidad en materia urbanística se trata de un promotor constructor dedicado profesionalmente a ese objeto con un deber de diligencia y conocimiento mas estricto; es más, como señala la resolución, además de previsible esa modificación , no acredita la actora que exista una imposibilidad legal, física o económica de cumplimiento, pues no se acredita documentalmente la imposibilidad de construir esas seis viviendas y de la testifical del intermediario en la operación resulta que ni hubo meras alegaciones al plan, ni impugnación del Plan, ni recurso alguno, ni se justifica que no pudiese cumplirse con la expectativa de construcción de 6 viviendas y entrega de dos, pues ni siquiera consta intento por parte del promotor de modificar en su caso las características de esas viviendas y ofertarlo a los demandados- así lo reconoce su representante en la vista- y ni siquiera se acredita la inviabilidad económica del proyecto. Es mas, el propio arquitecto en la vista declara que se podrían construir las 6 viviendas aún modificando la altura, sin que conste mero ofrecimiento al objeto. No consta ni un solo indicio probatorio de intento de cumplimiento del contrato por parte de la entidad actora, ni propuesta de modificación racional y posible en los términos expuestos.

Ante el relato fáctico expuesto que resulta de la prueba practicada sin error valorativo alguno, no se acredita en modo alguno por la actora los presupuestos de la acción entablada de resolución por imposibilidad sobrevenida, por lo que el recurso ha se ser desestimado en este extremo.



TERCERO .- Presupuesto que no cabe la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida sin que se aprecie error valorativo o de derecho alguno al objeto, ha de analizarse, como invoca la actora en su demanda y reitera en su recurso, si el contrato estaba ya resuelto de forma extrajudicial, sus causas y consecuencias desde el punto de vista económico, anticipando la Sala que no se aprecia en la resolución de instancia, como alega el recurrente, omisión de pronunciamiento alguno respecto de la acción de reclamación de cantidad- devolución de la parte de precio entregado, pues la misma se desestima expresamente y se motiva en el fundamento cuarto, como consecuencia de que la causa de pedir de esa reclamación- imposibilidad sobrevenida de cumplimiento-, no está acreditada, sino que lo que se acredita es una resolución extrajudicial por incumplimiento de la actora que justifica la retención de la parte del precio entregada.Aun cuando no se interesa la nulidad parcial por incongruencia omisiva cabe destacar que es reiterada la jurisprudencia quedeclara STS3-2-96 , 12-4-00 , 24-1-01 , 8-10-01 , 15-10-01 , 4-11 - 03 , 18-11-03 , 6-2-04 y 13-2-04 ) que las sentencias desestimatorias no pueden tacharse de incongruentes, habida cuenta de que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo que la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de ser apreciada de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los invocados por las partes, lo que í no ha ocurrido en el presente caso en que se acogen las alegaciones del demandado como sustento de la desestimación.

El recurrente señala que el contrato no podía estar resuelto extrajudicialmente por cuanto en el marco del art 1504 del Código Civil , no había habido un requerimiento judicial, ni notarial, sino un mero burofax remitido en noviembre de 2006 para el otorgamiento de escritura y pago del resto del precio.

La juzgadora de instancia estima que en una interpretación del citado precepto acorde a la realidad social, mientras conste fehacientemente la recepción de ese burofax y que no ha sido atendido, la resolución opera sin necesidad de declaración judicial.

Al objeto ha de hacerse dos precisiones sustanciales : Primera , destacar el cambio de línea jurisprudencial en la materia posterior a la propia sentencia y demanda. La jurisprudencia del Alto Tribunal en STS de 4/7/2011 dictada por el Pleno y reiterada en STS 12/11/2012 en unificación de doctrina sobre el art 1504 y la forma de los requerimientos resolutorios ha señalado 'es solo para el caso de resolución por falta de pago del precio en la compraventa de inmuebles ( SSTS de 6 de septiembre de 2010 , RC núm. 1362/2006, de 11 de julio de 2008 , RC núm. 1761/2001, de 27 de septiembre de 2007 , RC núm. 3125/2000 y de 2 de octubre de 2002 , RC núm. 648/1997 ) y consiste en que el deudor debe haber sido requerido judicial o notarialmente, mediante acta ( STS de 4 de julio de 2005, RC núm. 498/1999 ) para que no pueda hacer uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo y hacer inviable la resolución instada de contrario. Ese requerimiento es una declaración de carácter receptivo ( STS de 28 de septiembre de 2001, RC n. º 1011/1996 ), consistente en la notificación de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato por incumplimiento del comprador del pago del precio ( STS de 18 de octubre de 2004, RC n. º 2880/1998 ). Se ha venido considerando como un acto jurídico complejo integrado por una declaración unilateral y recepticia de voluntad a la que la Ley añade determinadas consecuencias en orden a posibilitar judicialmente la resolución de la compraventa por impago del precio de unos plazos. Precisamente tal carácter recepticio impone que el citado requerimiento llegue a poder y conocimiento del requerido, si bien es cierto también que se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido.

En cuanto a la forma de llevar a cabo el requerimiento, partiendo del tenor literal del artículo 1504 CC , que habla de requerimiento judicial o mediante acta notarial, la jurisprudencia ha declarado tradicionalmente que tales formas, en las que se incluye el acto de conciliación ( SSTS de 31 de enero de 2008 ,; de 11 de julio de 2008, RC núm .; y de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1902/2001 , entre otras), son las únicas fehacientes y garantizadoras de la realidad del hecho notificado ( SSTS de 27 de mayo de 1985 y 26 de mayo de 1992 ).También nuestra jurisprudencia ha rechazado en algún caso que tenga valor de requerimiento previo el efectuado mediante la presentación de la demanda ( STS de 10 de junio de 1996 .

Es cierto, sin embargo, que en algunas sentencias recientes de esta Sala se ha admitido en varios casos el requerimiento efectuado por medios fehacientes distintos, como a través de telegrama, e incluso, mediante burofax ( STS de 17 de julio de 2009, RC núm. 143/2005 ), en lo que se ha considerado como una interpretación extensiva de aquel precepto, más conforme a la realidad social ( artículo 3.1 CC 1 y STS de 26 de febrero de 2004 ).En idéntico sentido se ha pronunciado también parte de las audiencias provinciales (SAP Guadalajara, Sección 1ª, de 13 de febrero de 2007, n. º rec. 28/2007 con relación al burofax, 'en cuanto permite tener la certeza de su recepción y contenido'), aunque existen otros ejemplos en los que las audiencias provinciales han seguido el criterio tradicional contrario a la admisión de formas distintas de las expresamente previstas en la Ley ( SAP Alicante, 13 de febrero de 2006, n. º rec. 375/2005 y SAP Barcelona, Sección 11ª, de 14 de mayo de 1998, núm. rec. 1305/1996 ).

Llegados a este punto, razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades ( artículos 1280.1 CC y 633), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial'.

Con arreglo a esta nueva línea jurisprudencial, el requerimiento resolutorio del vendedor, en términos abstractos, remitido por burofax , no se hizo en forma que marca el art 1504 del Código Civil .

Segunda. Ahora bien, no obstante lo expuesto y siendo indiscutible que no hubo requerimiento notarial, ni judicial sea por acto de conciliación o con la interposición de una demanda por los vendedores, lo que es incuestionable, como resalta la resolución de instancia, es la voluntad común de ambos de resolver ese contrato y dejarlo sin efecto, pues expresamente ambos lo manifestaron por escrito en el cruce de burofax remitidos y en el requerimiento notarial de los compradores hoy recurrentes, contestado en igual sentido por conducto notarial por los vendedores ( documento 3 y ss, folios 27 y ss de los autos, y documento 1 de la contestación , folios 85 y ss). En este sentido, conviene destacar que como ya señaló esta Audiencia en SAP de 1/1/10 recogiendo doctrina del TS' si bien la resolución contractual ex art. 1504 CC no tiene carácter bilateral o judicial, sino unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de contar con el consentimiento de la contraparte, no obstante ello, caso de que ésta no la admita, serán los Tribunales los que declaren que está bien o mal hecha, pero sin que hasta la sentencia deje de producir sus efectos. El vendedor recupera desde luego la plenitud de facultades sobre lo vendido, y si transmite a tercero, éste puede quedar afectado, en su caso, por el fallo de los Tribunales salvo que esté protegido por los efectos de la buena fe. La sentencia TS de 19 noviembre 1984 , declaró que la resolución es el ejercicio de una facultad de modificación jurídica, que no necesita de ningún pronunciamiento judicial, aunque los Tribunales pueden examinar su pertinencia o no, produciendo sus efectos desde su ejercicio. En este sentido, la Sentencia TS de 15 junio 1993 manifestó que era doctrina reiterada de esta Sala la de que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada. En suma, pues, la mencionada doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias citadas que a su vez citan otras, es la de que la actuación de los Tribunales se circunscribe a juzgar la procedencia de la resolución, es decir, 'a posteriori' del ejercicio de la facultad resolutoria, en modo alguno que tal ejercicio haya de ser consentido o autorizado previamente por ellos. La sentencia que dicten tiene un carácter declarativo respecto de la resolución efectuada (era procedente o no)'.

Realmente, lo que se discute en este litigio desde el punto de vista jurídico y económico, son las consecuencias de esa resolución extrajudicial en la devolución o no de las cantidades entregadas al tiempo de la firma de 36.060 euros, que la juzgadora desestima por no constar acreditada la imposibilidad sobrevenida y a que la falta de pago y otorgamiento de escritura es un incumplimiento del actor que legitimó al vendedor hacer propia esa cantidad como alega el demandado. En este sentido y aún cuando, se insiste, los vendedores pese a la oposición a los efectos de la resolución, en la misma están conformes-, las consecuencias de esa resolución querida por ambas partes han de pautarse en el marco del art 1504 , art 1124 del Código civil y art 1454 , pues las partes dotaron expresamente y por pacto a esa cantidad, no solo el carácter de arras confirmatorias, ni siquiera meramente penales, sino penitenciales como expresamente consta en la cláusula quinta del contrato( folio 24 de los autos). Se da por reproducido el análisis realizado por la juzgadora de instancia en el fundamento segundo sobre la acción resolutoria por incumplimiento de obligaciones en el marco de la compraventa y, una vez que se considera plenamente acreditado que no hay imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, la documental acredita y no es discutido que, a la fecha pactada y tras la comunicación habida por burofax y notarial, el comprador sin causa justificada no compareció a otorgar escritura y pagar el resto del precio en metálico mas dos viviendas en el plazo pactado, sin que conste en modo alguno incumplimiento de los vendedores y como ya se ha expuesto, imposibilidad sobrevenida alguna que legitime la resolución instada con restitución del precio; estos, dando por resuelto el contrato ante el incumplimiento, venden en abril de 2007 el solar a un tercero, haciendo propias las cantidades entregadas en el marco del art 1124 y art 1454 de la LEC , pues sin incumplimiento propio- ninguno consta, ni se alega, siendo completamente ajeno a la modificación urbanística y al propio campo de la promoción inmobiliaria- y ante el incumplimiento injustificado del actor, en el marco legal expuesto, era ajustado a derecho, aún cuando como se ha expuesto anteriormente no acudiesen a la vía judicial o notarial para resolver, si no a un burofax cuyo contenido y recepción son indiscutibles y sin que ante esa retención pueda hablarse de enriquecimiento injustificado, ni mala fe.

Por lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida pues , sin perjuicio de la introducción de argumentaciones jurídicas diversas y adicionales a la sentencia recurrida, no puede estimarse resuelto el contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, si no que el contrato estaba resuelto extrajudicialmente entre las partes y ante el incumplimiento de la entidad actora de su obligación de otorgamiento de escritura, pago del precio y entrega de viviendas en los términos pactados, el demandado tiene derecho a hacer propias las cantidades entregadas en el marco del art 1124 del Código, no obstante no haber acudido a estricto requerimiento notarial o judicial del art 1504 del Código Civil , ni haber interpuesto demanda en su momento para resolver la discusión sobre los efectos económicos de la resolución que ambos aceptaron .



CUARTO - En el marco art 398 de la LEC , no obstante la desestimación del recurso y confirmación de la resolución íntegramente desestimatoria, la introducción de argumentaciones distintas en la sentencia, justifica a juicio de la Sala la no imposición de costas de la alzada, sin perjuicio del mantenimiento del pronunciamiento de las costas de instancia acorde al art 394 de la LEC y sin que conste el alegado indicio de mala fe en que sustenta el recurrente esa impugnacion.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación deducido frente a la sentencia de 9 de noviembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Roquetas de MAr , confirmamos íntegramente la sentencia, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.