Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 12/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo 12/14

SENTENCIA: 00064/2014

S E N T E N C I A Nº 64

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a siete de marzo de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de Incidente de Reintegración ( Art. 71 LC ) nº4, del CONCURSO ORDINARIO 407 /2010, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 12 /2014, en los que aparece como parte apelante la concursada Dª Florinda y D. Roque representados por los Procuradores de los tribunales, Sra. CRISTINA SAMPOL SCHENK y SR. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS, respectivamente y asistidos por el Letrado D. BARTOLOME CAFFARO BOSCH (Col.2.499 ICAIB); como parte apelada impugnante la ADMINISTRACION CONCURSAL de Florinda , representada y asistida por el Letrado Sra. SUSANA SERRA PASCUAL; como parte demandada apelada el BANCO DE SANTANDER, S.A. representado por el Procurador de los tribunales FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido por el letrado Sr. Joan Buades Feliu (Col. 951 ICAIB); y los codemandados D. Baltasar , representado por el Procurador Sr. FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS asistido por el letrado Sra. CATALINA MARIA TRIAY TIPPERARY y Tipperary S.L sin personar en esta instancia.

Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2012 , en el procedimiento Incidente Concursal de Acción de Reintegración ( Art. 71 LC ) nº 4, dentro del Concurso CNA 407/10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Dña. Florinda , frente a Banco Español de Crédito SA, D. Roque , Tipperary SL, D. Baltasar y Dna. Florinda DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte concursada Dª. Florinda y de D. Roque , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se presentó impugnación por la Administración Concursal y oposición por la parte demandada Banco de Santander (antes Banco Español de Crédito S.A.) y se celebró deliberación y votación en fecha 18 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis fue interpuesta por la administración concursal en ejercicio de acción rescisoria concursal, tras alegar queen la hipoteca suscrita en la escritura pública en fecha 28 de abril de 2009 por la concursada y los codemandados para garantizar el préstamo hipotecario n NUM000 concedido por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITOS SA en calidad de prestamista a TIPPERARY S.L. en calidad de prestataria , la concursada

Doña Florinda era avalista e hipotecante; Baltasar consta como avalista no hipotecante.

Señaló que el 20 de octubre de 2010 DOÑA Florinda fue declarada en concurso (voluntario).

En los hechos expone que el contrato cuya rescisión promueve consta celebrado dentro del plazo de dos años de la declaración del concurso.

En los fundamentos de derecho alegó el art 72-1 LC respecto a la legitimación de la administración concursalž razonó que solicitaba la rescisión de la hipoteca porque el valor de la masa activa disminuye a causa de este gravamen e invocó la presunción 'iuris tantum' regulada en el art 71.3.2. LC .

Como efecto de la rescisión reclama la 'supresión de la garantía hipotecaria y, en consecuencia, la clasificación del crédito de acreedor hipotecario como ordinario'. Además añade la petición de incremento de retribuciones ex art 11 del RD1860/2004 .-

Terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare la rescisión de la garantía hipotecaria suscrita por la concursada a favor de Banco Español de Crédito SA, así como se ordene la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca, y con imposición de las costas a los demandados.

Subsanada la ausencia de domicilio de tres de los demandados se proveyó la admisión a trámite de la demanda el 13 de diciembre. El 30 de diciembre se presentó escrito solicitando ampliación de demanda que fue rechazado por diligencia de ordenación de 15 de marzo; no consta recurrida.

D. Roque , Tipperary SL, D. Baltasar y Dna. Florinda , presentaron escritos por los que se allanaban a la demanda presentada de contrario, solicitando que se dictase sentencia estimatoria de la demanda sin imposición de las costas.

De igual forma, en el escrito presentado por Tippepary SL se formuló demanda reconvencional frente a Banco Español de Crédito SA, cuestión resuelta por auto de l de octubre de 2012, por el que se inadmitió a trámite la misma por auto de 1 de octubre de 2012, resolución que dispone que contra ella no cabe recurso sin perjuicio de reproducir la cuestión en apelación contra la sentencia.La representación procesal de TIPPERARY S.L. formuló protesta.

El Banco Español de Crédito S.A. se opuso demanda y precisó la cuantía del crédito reconocido en el informe provisional en 111.000 euros. No constaba en la demanda.

Alegó la inadecuación de la causa petendi y la preclusión de alegaciones ex art 400 Lec . Por último negó que la hipoteca se concediera en garantía de un crédito preexistente de esta concursada y reseñó que la actora deja al margen del debate una eventual gratuidad del afianzamiento o a la disposición y gravamen constituido.

En suma no se cuestiona el afianzamiento, entendido como obligación personal asumido por la concursada como consta en la referida escritura pública: Banco Español de Crédito S.A. concedió a Tipperary S.L. un préstamo por importe de 111.000 €, que fue ingresado en la cuenta de dicha mercantil.

La sentencia desestimó la demanda y contra ella se alza la concursada codemandada DOÑA Florinda reclamando la estimación de la demanda y la calificación del crédito como subordinado. El codemandado DON Roque también interpuso recurso de apelación.

La codemandada BANCO SANTANDER SA compareció por el Banco Español de Crédito se opuso al recurso destacando que dos de los codemandados absueltos han interpuesto recurso de apelación, alegando la falta de legitimación activa de las recurrentes tanto porque la legitimación activa de las acciones rescisorias corresponde en primer lugar a la administración concursal y subsidiariamente a los acreedores como por la imposibilidad de recurrir pronunciamientos favorables.

La administración concursal de Doña Florinda impugnó la sentencia solicitando la revocación y que se califique el crédito como subordinado; subsidiariamente como ordinario.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate en primer lugar debemos despejar si procede atender el recurso presentado vía impugnación de la sentencia con ocasión de la tramitación de la apelación interpuesta por la concursada y demás codemandadas absueltas.

Cuando se dictó sentencia en el presente incidente ya había entrado en vigor la reforma del artículo 197.4 de la LC por Ley 38/2011 de 10 de octubre según la cual la sentencia dictada en el incidente del artículo 72.4 de la LC es apelable directamente. Por lo tanto, procede la admisión de la impugnación ya que el artículo 461.2 de la LEC permite la posibilidad de impugnar la sentencia 'a quien inicialmente no hubiera recurrido', como sucede con la impugnación que formula la administración concursal.

La STS de 18 de enero de 2010 afirma que la impugnación a que se refiere el artículo 461 de la LEC es: 'un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

Sentado que la administración concursal impugnó la desestimación de la demanda debemos ahora analizar la debatida vulneración del principio 'iura novit curia 'toda vez que el Tribunal no decidió sobre si los hechos expuestos en la demanda comportaban actos de disposición del deudor perjudiciales para la masa, mas allá del supuesto que le fue sometido a debate .

Por otro lado, además de la pretendida ampliación en sede de impugnación (el rechazo de la ampliación de la demanda no fue recurrido) la entidad bancaria codemandada opuso la preclusión de alegaciones ex art. 400 Lec ya desde la contestación a la demanda.

Para decidir esta cuestión debemos citar dos sentencias del Tribunal Supremo cuyo contenido extractamos en lo que a estos autos se refiere .En primer lugar la Sentencia núm. 361/2012 de 18 junio . RJ 20126854 razona en su fundamento jurídico séptimo:' La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 ( RJ 2003, 357 ) en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00 ( RJ 2000, 8053 ) , rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00 ( RJ 2000, 9198 ) , rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01 ( RJ 2001, 6863 ) , rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01 ( RJ 2001, 7488 ) , rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5- 02 ( RJ 2002, 5595 ) , rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07 ( RJ 2007, 1536 ) , rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia (RCL 1992, 1216) ( STS 21-3-07 ( RJ 2007, 2620 ) , rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02 ( RJ 2002, 6260 ) , rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02 ( RJ 2003, 329 ) , rec. 1861/97 ).

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01 ( RJ 2001, 10326 ) , rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07 ( RJ 2007, 1538 ) , rec. 1412/00 ).'

Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al caso según su propia jurisprudencia ( SSTS 20-2-06, rec. 2124/99 , y 7-10-10 ( RJ 2010, 7317 ) , rec. 2192/06 ), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al caso según su jurisprudencia ( STS 24-11-10 ( RJ 2011, 578 ) , rec. 94/07 ).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos (SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3- 10 ( RJ 2010, 3914 ) , rec. 2621/05 ).'

En segundo lugar, respecto a las acciones rescisorias concursales el Alto Tribunal en Sentencia núm. 629/2012 de 26 octubre . RJ 201210415 fundamento jurídico 11 concluye:

'El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula tanto al amparo del ordinal 2º como del 4º del art. 469.1º LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , cuestiona que la acción rescisoria concursal fue formulada sobre la base de lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC (RCL 2003, 1748) , y la sentencia de instancia ha condenado aplicando los arts. 71.1 y 71.4 LC . Tal y como se formula el recurso, se denuncia que la sentencia resuelve una acción, la prevista en los apartados 1 y 4 del art. 71 LC , distinta de la realmente ejercitada, la prevista en los apartados 2 y 3 del mismo precepto legal. Esto es, para el recurso, la sentencia habría alterado las razones aducidas que justificarían la rescisión solicitada, incurriendo en el vicio de incongruencia. Este motivo debe ser desestimado pues, a la vista de la demanda, puede apreciarse que la rescisión de los reseñados pagos, realizados por Vitelcom a favor de Postventa, se basaba en los mismos hechos considerados relevantes por la sentencia recurrida para apreciar la rescisión, y por las mismas razones jurídicas, pues expresamente argumenta que '(...) la justificación del perjuicio patrimonial para la masa activa que impone el nº 4 del citado artículo ( art. 71 LC ) queda acreditada por el hecho de percibir cantidades a cuenta sin someterse al principio de la ' par condicio creditorum ' y sustrayendo su crédito a las incidencias del resto de los acreedores, en perjuicio de los mismos, privando al propio tiempo a la masa activa de una considerable suma de dinero e impidiéndole el cumplimiento de otras obligaciones...'

Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación del art. 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC . En nuestro caso es claro que la sentencia recurrida resuelve la acción ejercitada, sin separarse de la causa petendi esgrimida en la demanda.'

Atendidos los precedentes jurisprudenciales expuestos aplicables a los hechos y fundamentos de la presente demanda, la decisión del Juez 'a quo' es inatacable.

La acción ejercitada pretende la rescisión de la garantía hipotecaria invocando la presunción iuris tantum que previene el art 71.3.2 LC que en su caso atenúa la acreditación de la prueba del perjuicio, elemento clave para la estimación la pretendida ineficacia funcional de un acto válido. Ello implica que si existe el hecho base, esto es 'la garantía real constituida a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquella' será la demandada quien deba probar que el acto identificado como objeto de rescisión no fue perjudicial.

En el presente supuesto la administración concursal describe parcamente el negocio jurídico en el que se enmarca el acto a su juicio rescindible, de la causa de la constitución de la garantía real cuya cancelación solicita sólo sabemos que dio lugar a que la concursada fuera avalista e hipotecante.

Cuando alguien es avalista en principio no es deudor hasta que se produzca el incumplimiento que, en su caso, de lugar a la responsabilidad por la deuda ajena. Así la sentencia num. 10/2012 de la Audiencia Provincial de Córdoba : 'sin negar la nota de subsidiariedad en la fianza solidaria, ello no debe implicar necesariamente que el crédito contra un fiador solidario declarado en concurso haya de reconocerse como contingente, puesto que habrá de examinarse si ha existido incumplimiento por el deudor principal, y sobre todo, la exigibilidad de la deuda en función de su vencimiento; entre otras cosas, porque no se debe confundir el principio de 'subsidiariedad de deudores', que hace referencia a un cierto orden en la responsabilidad, con los principios de 'subsidiariedad o solidaridad en la ejecución o en la reclamación'; y que, conforme al artículo 1.144 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) (aplicable a la fianza solidaria por la remisión contenida en el artículo 1.822-2 del propio Código), en caso de fianza solidaria, es posible dirigirse contra cualquiera de los obligados.'

Aun en ese supuesto, el del incumplimiento del deudor principal, en el momento de constitución de la hipoteca no consta que DOÑA Florinda tuviera con anterioridad deuda alguna con la entidad bancaria; en principio es hipotecante no deudora.

Los razonamientos de la administración concursal impugnante confunden la existencia de deudas preexistentes con que las mismas fueran de la concursada. Este hecho, que las deudas eran de otros, no ha sido ni tan siquiera negado.

Es por ello que no procede estimar el recurso interpuesto en la impugnación toda vez que no concurre el hecho base, presupuesto necesario para aplicar la presunción del art 71.3.2 LC y en congruencia con lo peticionado en la demanda -dado que quien ostenta la legitimación activa no ejercita otra acción- no se puede analizar si concurriría o no el perjuicio, el sacrificio patrimonial injustificado, desde el punto de vista de las demás acciones rescisorias previstas en el art. 71 LC .

TERCERO - Los recursos de apelación interpuestos por la concursada y el codemandado DON Roque como bien dice al codemandada apelada, no deben ser analizados por la falta de legitimación para recurrir de quien fue demandado y ha resultado absuelto.

Al respecto la reciente sentencia de Audiencia Provincial de Burgos del 27 de marzo de 2013 (ROJ: SAP BU 273/2013 ) compendia las resoluciones unánimes en las audiencias:

'- La SSAP Valencia 9ª de de 3/2/2011 y 10/4/ 2012 afirma que la concursada carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 72.1), ostentado, sin embargo la pasiva (artículo 71.2).

- La SSAP Murcia 4ª de 14/10/2011 y 22/3/2012 dice que : no resulta admisible la interpretación extensiva que pretende la concursada para un supuesto excepcional como el comentado, en el que el legislador ha hecho una regulación especialmente restrictiva de la legitimación para plantear esta clase de acciones, y ello porque no cabe aplicar analógicamente las normas excepcionales ( artículo 4.2 del C.civil ) .

- La SAP Huesca de 7/2/2008 también declara que : el art. 72 atribuye la legitimación activa para el ejercicio de estas acciones a la Administración concursal, así como, en las condiciones determinadas en el propio precepto, a algunos de los acreedores, mas en ningún caso al propio deudor, que es precisamente la parte contra la cual, conforme al párrafo segundo del propio art. 72, deberá dirigirse la demanda de rescisión , por lo que, como ya apuntábamos en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2007 - dictada, al igual que la presente, con ocasión de un incidente concursal promovido al amparo del art. 96 de la Ley 22/2003 por otro de los acreedores de quien hoy es apelante-, hay que entender que la concursada carece de legitimación para cuestionar la validez de las operaciones por ella misma concertadas, y también para pedir la paralización del procedimiento en función de acciones que a ella no le corresponden, sin que, en cualquier caso, sea éste el momento para determinar si lo que pudo lesionar a la masa fue el crédito obtenido o el destino al que la concursada lo aplicó. También la de 3 de abril de 2009.

Por otra parte , hay que decir que las acciones de reintegración que pueden ejercitarse dentro del concurso de acreedores no se agotan con la rescisoria concursal , regulada en los artículos 71 y ss de la LC , ,pues el artículo 71.6 de la LC ( actualmente apartado 7) , permite ejercitar ' otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho ', como en este caso la acción rescisoria por fraude de acreedores de los artículos 1.111 y 1291.3º del Código Civil .

Sin embargo las alegaciones de la recurrente son estériles por cuanto el propio artículo 71.6 de la LEC se remite a las normas de legitimación contenidas en el artículo siguiente (artículo 72.1: la legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal).

En consecuencia, sin necesidad de entrar a examinar los motivos sobre el fondo'

Por ello, entre otros argumentos, no procede analizar la petición de que se revoque la sentencia desestimatoria solicitada por los codemandados apelantes que fueron parte en el negocio jurídico del que trae causa la garantía hipotecaria. La administración concursal ,única legitimada salvo la excepción del art 72.1 LC in fine, litiga en beneficio de la masa de los acreedores.

CUARTO.- Respecto a la petición de la demanda de la administración concursal consistente en incremento de honorarios , caso de ser estimada la acción rescisoria dirigida contra una garantía hipotecaria, procede recordar que el art 11 del Real Decreto 1860/2004 dispone : 'además de las cantidades que correspondan por aplicación de lo establecido en los artículos anteriores, cada uno de los administradores concursales profesionales tendrá derecho a percibir el uno por ciento DEL INCREMENTO NETO DEL VALOR DE LA MASApor el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal. Para el administrador concursal no profesional el porcentaje será del 0,50 por ciento.'

Agotadas las peticiones planteadas en la demanda no procede analizar otras cuestiones planteadas por quienes no ostentan legitimación para el ejercicio de estas acciones limitado ex art 72.1 LC en la redacción vigente en la fecha de la interposición.

QUINTO.-En cuanto a la condena en costas de esta alzada resulta de aplicación el art 398 LEc en relación con el art 394.1 LC

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia en todos sus términos.

SEXTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Se desestima la impugnación de la sentencia interpuesta por la administración concursal y los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª. Florinda y D. Roque , contra la sentencia dictada en 17 de diciembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 en los autos del incidente concursal nº 4 en el Concurso voluntario 407/2010 de los que el presente rollo dimana, que se confirma en todos sus términos, con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.