Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 311/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00064/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil:311/13

Autos: modificación medidas supuesto contencioso 279/12

Juzgado: primera instancia numero 7 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº 59

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a seis de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000279 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Marí Juana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, asistido por el Letrado D. MACARIO RUIZ ALCAZAR, y como parte apelada-impugnante, D. Alejo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES HINOJOSAS SANZ, asistido por el Letrado D. JULIAN GONZALEZ MARQUEZ, sobre modificación medidas supuesto contencioso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 16-1-13 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia dictada en el procedimiento de divorcio mutuo acuerdo 670/2004 de fecha 16 de febrero de 2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ciudad Real, solicitadas por D. Alejo , representado por la procuradora de los tribunales Dª MERCEDES HINOJOSAS SANZ contra Dª Marí Juana , representada por la procuradora de los tribunales Dª MARIA LUISA RUIZ VILLA acordando la limitación de derecho de uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 número NUM000 NUM001 NUM002 de Ciudad Real, a favor de Dª Marí Juana por un periodo de un año desde la firmeza de la presente sentencia, transcurrido el cual deberá poner la misma a disposición de su titular.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Líbrese la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida a los autos, llevándose la original al libro correspondiente.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada , impugnando el demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Doña Marí Juana interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia num. Siete de Ciudad Real, y por la que se estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Don Jesús en el sentido de limitar el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 num. NUM000 NUM001 NUM002 de Ciudad Real a favor de Doña Marí Juana por un periodo de un año desde la firmeza de la presente sentencia. Sustenta el recurso sobre la base de que el Juzgador no ha valorado correctamente las pruebas practicadas en tanto que el hijo común, aún cuando es mayor presenta una enfermedad degenerativa en concreto una artritis reumatoide, por lo que se debe extender en su todo caso el uso de la vivienda familiar hasta tanto el mismo obtenga su recuperación.

Igualmente la sentencia fue objeto de impugnación por el demandante, en el sentido de que procedía la extinción del uso de la vivienda familiar atribuida a la esposa e hijo, sin que quepa derivar su extinción trascurrido un año desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

SEGUNDO .- Cuestiona la recurrente la decisión del juzgador al considerar que no habido una modificación sustancial y que no procede una limitación del uso de la vivienda familiar por un periodo de un año, sino por el contrario hasta que el hijo obtenga una recuperación de la enfermedad que padece en concreto una artritis reumatoide.

Ciertamente como indica el Juzgador no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias que diese lugar acceder a la pretensión del demandante, pues las circunstancias personales de la esposa son las mismas, y respecto del hijo mayor de edad ya lo eran en el momento en que se dictó sentencia de divorcio en fecha 15 de febrero de 2005 . Cierto es que este último ha venido trabajando como escayolista hasta el año 2011, por lo que tenía independencia económica. Debido a las circunstancia de crisis que asolan al país el mismo actualmente se encuentra en paro, y padece una enfermedad degenerativa leve.

Pues bien sobre la base de tales circunstancias la recurrente pretende que se le atribuya a ella y al hijo mayor de edad el uso de la vivienda familiar, al menos hasta que este último alcance una notable mejoría de su enfermedad.

TERCERO .- La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...)En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, evidentemente si el hijo mayor de edad, precisa de alimentos ha de acudir al procedimiento correspondiente para su reclamación si así lo estima procedente, sin que podamos atender el uso de la vivienda familiar sin limitación temporal como pretende la hoy recurrente, atendiendo a que el hijo padece una enfermedad degenerativa consistente en una artritis reumatoide, que según se deduce de los informes médicos, en los que se hace referencia que el mismo tiene un buen control clínico y analítico, y por tanto no se trata de una situación impeditiva, según los informes médicos obrantes en las actuaciones, en definitiva no cabe entender que tales circunstancias implique que se deban atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo mayor de edad y el cual ha tenido independencia económica hasta el año 2011, donde paso a la situación de desempleo.

Por ello hemos de acudir en este caso a los efectos de atribución de la vivienda familiar, al párrafo tercero del art. 96 del C. Civil . Hemos de partir que la vivienda familiar que lo fue del matrimonio, cuya separación tuvo lugar en el año 1999, y el divorcio lo fue en el año 2005, la ha venido disfrutando la esposa y la cual es privativa del marido.

Resultado del carácter privativo de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 num. NUM000 NUM001 NUM002 y sin perjuicio como indica el Juzgador de Instancia de las cantidades gananciales invertidas en él -lo cual se probará en su caso, en el procedimiento oportuno- a la vista de lo expuesto, la esposa que tiene unos ingresos mínimos, representa el interés más necesitado de protección y por ello le corresponde el uso del domicilio conyugal, pero, al tener este el carácter de privativo la atribución de este derecho de uso no puede tener carácter absoluto pues implicaría una desposesión del titular del derecho de propiedad de forma definitiva pretensión que no puede tener amparo en nuestro ordenamiento jurídico y por ello ha de establecerse una limitación temporal que se fija en un año lo que determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, así como la impugnación de la sentencia por parte del actor.

Por los motivos hasta ahora expuesto, consideramos que la impugnación instada por el actor debe ser igualmente desestimados, en el que se insta que se proceda al inmediato de desocupación de la vivienda, la consideramos inadecuada, pues es preciso que la misma tenga un periodo imprescindible de búsqueda de otra vivienda, y que precisa de una especial protección, si bien la temporalidad del uso viene determinada no por el hecho de que no se le hubiese atribuido la misma, sino porque es bien privativo del actor. Las demás cuestiones relativas al uso de la vivienda por el hijo, han sido resueltas anteriormente en el sentido de que el mismo se otorga no a favor de este sino de la que fue esposa del actor. Consideramos que el plazo es el adecuado y que como tal no ha habido un pretendido abuso del derecho de la apelante, puesto que es admisible y lógico que quien no muestra su conformidad con una resolución tenga en su caso el derecho a la revisión de la misma en una segunda instancia. La apelante solo ha hecho efectivo tan elemental derecho a la segunda instancia. Por todo ello procede la desestimación de la impugnación planteada.

QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, sin especial imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( Art. 398 L.e.c .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, en nombre y representación de Dª Marí Juana , y la impugnaciónde la procuradora Dª MERCEDES HI NOJOSAS SANZ, en nombre y representación de D. Alejo contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 279/12, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.