Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 3/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 3/14

JUZGADO.-GRANADA Nº 14

AUTOS.- ORDINARIO Nº 972/12

PONENTE SR. D. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA NUM.- 64

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Siete de Marzo de Dos Mil Catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Granada en virtud de demanda de Geronimo , Celestina , Lucio , Roque , Alejandro , Cesar , Julia , Salome y Amparo

representado por el Procurador D. Juan A. Montenegro Rubio y defendido por el letrado D. Juan Ramón Pérez Correa, contra PROMOCIONES VERONA S.A., representado por el Procurador D.ª Irene Ollero Robles y defendido por el letrado D. Matías Miguel García Frasquet.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución fechada en Dieciséis de Septiembre de 2013, contiene el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda interpuesta por la representación de los demandantes frente a Promociones Verona S. A., debo condenar y condeno al demandado a abonar a Dña. Amparo la cantidad de 9.711,63 € más IVA; a Dña Salome la cantidad de 6.685,15 € más IVA; a Doña Celestina y D. Justiniano la cantidad de 8.708,07 € más IVA; a Dña. Julia la cantidad de 10.059,36 € más IVA; a D. Geronimo la cantidad de 7.902,06 € más IVA; a D. Lucio la cantidad de 9.711,63 € más IVA; a D. Roque la cantidad de 8.162,83 € más IVA; a D. Alejandro la cantidad de 9.039,97 € más IVA y D. Cesar la cantidad de 9.039,97 € más IVA, así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, imponiendo a la demandada las costas causadas en la presente litis.'

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en 16-9-13, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 14 de Granada , en juicio Ordinario 972/12, seguido por demanda de D. Geronimo , D.ª Celestina , D. Lucio , d. Roque , D. Alejandro , D. Cesar , D.ª Julia , D.ª Salome y D.ª Amparo , frente a Promociones Verona S.A. sobre incumplimiento contractual y reclamación de cantidad, se interpuso por la representación de la mercantil demandada, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 3/14 de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: a) Improcedente desestimación de la excepción de litisconsorio pasivo necesario. b) Causación de indefensión, al impedirse al perito designado por esta parte el examen de la solería de los actores c) Inexistencia de responsabilidad civil de la promotora. d) Inexistencia de vicios o defectos de suficiente entidad o consistencia. e) Procedencia de la reparación 'in natura', en lugar de la indemnización económica acordada. f) Improcedencia de las cantidades económicas objeto de la condena indemnizatoria.

SEGUNDO.- 1er MOTIVO.- Reprocha a la sentencia que hizo una improcedente desestimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario. Y ello sobre la base de que los supuestos defectos constructivos que constituyen el objeto de la litis, 'apuntan a una ejecución incorrecta de lo que se deduce claramente que la responsabilidad constructiva derivada de ello recae sobre la entidad constructora encargada del ejercicio material de la obra, así como sobre los Arquitectos Técnicos, y cita el Art. 11-2- a) de la LOE . No ha de prosperar el motivo, puesto que la acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad contractual ( ex Arts. 1091 y 1101 Cc ). Por ello, aún siendo verdad que el Art. 12 LEC regula la excepción de litisconsorcio y dispone que el mismo solo se dará 'cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo titulo o causa de pedir' ( Art. 12-1º LEC ) es palmario que en el caso sometido a la consideración de la Sala, la acción de responsabilidad contractual ejercitada no tiene la misma 'causa petendi' que la que tendría, de ejercitarse frente al constructor y Aparejadores. Y es que los actores solo podrán dirigir su demanda en el ejercicio -repetimos- de la acción de responsabilidad contractual, frente a la promotora, como compradores de los pisos que fueron, en virtud de los respectivos contratos suscritos con aquella y por aplicación del Art. 1257 Cc . Tal supuesto está previsto en la propia Ley de Ordenación de la Edificación cuando en su Art. 17 , señala que, ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,....' Y la propia apelante, implícitamente, esta admitiendo la improcedencia de la excepción, al no haber instado la intervención provocada, regulada y prevista en la Disposición Adicional 7ª de la LOE . Es palmario, pues, la improcedencia del motivo.

2º MOTIVO.- Invocó la apelante la causación de indefensión por no haberse permitido al perito designado por ella, la inspección y examen de los suelos de las viviendas de los actores. Igualmente , adelantamos ya el fracaso de este segundo motivo de la alzada, pues, sin perjuicio de lo que después se dirá, la propia parte apelante no insta en su recurso la práctica de prueba alguna en esta segunda instancia por la vía del Art. 460 LEC , y concretamente en su párrafo 2º.

Pero es que, además, la apelante presentó la pericial que tuvo por conveniente, y además el Nº 4 del Art. 336 LEC lo que dice es que en los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demando que no pueda aportar los dictámenes escritos con aquella contestación, deberá de justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar. En el caso enjuiciado, la apelante aportó su dictamen ( lo que ya excluiría la aplicación de este precepto), sin que, además, haya acreditado en forma alguna, que le fuera imposible entrar en las viviendas de los actores ( su propia perito, admitió en el acto de la vista que no realizó gestión alguna para ello). Más aún, la posible deficiencia habría sido remediada en el reconocimiento judicial practicado, y a efectos de la pretendida nulidad de actuaciones, tampoco seria posible pues el Art. 465.4º LEC , en su párrafo 2º establece que 'no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, 'pues , como dice la SAP de Granada de 14-9-12, en su Sección 3 ª, 'si el vicio o defecto procesal afecta al derecho de prueba de alguna de las partes, puede subsanarlo en apelación acudiendo a la proposición de prueba en segunda instancia, conforme a lo prevenido en el Art. 460 LEC ', lo que obviamente, no ha acontecido en el supuesto enjuiciado. Pero es que tampoco cabe la invocación al Art. 345 LEC , previsto , para la pericial judicial (que tampoco solicitó en su proposición de prueba.) Se desestima el motivo.

3er MOTIVO.- Alega en tercer lugar la parte apelante la inexistencia de responsabilidad civil de la promotora, y vuelve a invocar el texto de la Ley de Ordenación de la Edificación, y en concreto, los Arts. 11-2 a ) y 13-2 b) de la LOE . Valga lo expuesto en relación el primero de los motivos de la alzada. El promotor, en tanto que vendedor, puede ser declarado responsable frente al comprador por incumplimiento del contrato de compraventa. En este caso (por ejemplo, por no cumplir la edificación entregada las calidades pactas en un contrato de compraventa sobre plano o de 'Forward purchase'), estar obligado a resarcir al comprador, y ello por cuanto la propia LOE, admite la acción contractual ex. Art. 1091 cc , desde el momento en que el promotor se constituye en garante y responsable principal frente a los propietarios adquirentes de todo tipo de las deficiencias constructivas..... Ya la AP de Granda, Sección 3ª, en la Sentencia de 24-2-10, declaró la responsabilidad 'ex contracto' de la hoy apelante por la entrega de unas viviendas con solería de mármol con coqueras y grietas, igual que en el caso presente. Se desestima el motivo.

4º MOTIVO.- Se alega en cuarto lugar por la parte apelante la inexistencia de vicios o defectos de suficiente entidad o consistencia; y lo argumenta sobre la base de que la solerías de las viviendas de los actores, que constituyen el elementos más ostensible y visible de cada vivienda, se encontraban en óptimas condiciones en el momento de la entrega, pudiendo deberse las supuestas anomalías a un mantenimiento o conservación inadecuados. Tampoco ha de merecer favorable acogida. Este motivo. La contundencia del informe pericial actor -que no ha sido desvirtuado de contrario- abona la tesis de la apelada sentencia; pues pone de manifiesto que el mármol utilizado en las viviendas de los actores, como dijo el perito en el acto del juicio, y en general, en todos los pisos, es inadecuado por su mala calidad, por la cantidad de vetas de tierra desmenuzable que contiene; por el inadecuado grosor de las losas, y porque, además, no ha sido debidamente tratado en fabrica, lo que viene a ratificar la contundente conclusión Nº 4 del Informe ( folio 211): 'Las deficiencias hacen el suelo inservible, no es admisible y no sirve para su función'. Y ello, a su vez se corrobora por el reconocimiento judicial, ( que fue solicitado por la propia demandada). Si a ello se agrega la absoluta orfandad probatoria de la apelante en relación a la por ella invocada, mal uso del suelo y defectuoso mantenimiento, y que los defectos por los que se reclama, ya existían a la entrega de las viviendas (Testifical e interrogatorio de los actores). Se rechaza el motivo.

TERCERO.- 5º MOTIVO.- Alude a la necesidad de reparación 'in natura', y no por equivalencia, que aplica la Sentencia. Al respecto, hemos de poner de relieve, con la STS de 15-2-11 , con referencia a la también STS de 13-7-05 , que la clara dicción, tanto del Art. 1591 Cc , como del Art. 17 de la LOE limitado a señalar que los responsables del daño responderán frente a los propietarios y los terceros o adquirentes, no invita a plantear problemas de interpretación, afirmando nuestro más alto tribunal que no se justifica el debate existente entre si nos encontramos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, puesto que caben las dos soluciones, como de forma expresa incluso ya recoge el Art. 19-6º LOE , al decir, que el asegurado podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños, o la reparación de los mismos, lo cual, incluso, ya fue analizado por la STS de 21-12-10 . El TS resuelve la cuestión afirmando con rotundidad que caben tres soluciones tendentes a satisfacer el interés y el derecho del dueño de la edificación a que se le repare el daño. Siendo a) Solicitud de condena a subsanar y reparar in natura los defectos. b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por el perjudicado. C) Solicitar que se fije cantidad determinada necesaria para la reparación de las deficiencias.

Los requerimientos de los actores para que la promotora demanda diera solución a los problemas y defectos fueron numerosos (folios 368-389 y prueba testifical de los Sres. Guadalupe y Eloy ). Se desestima el motivo.

6º MOTIVO.- Invoca la improcedencia de las cantidades económicas objeto de la condena indemnizatoria, al entender que, en caso de que se mantenga la procedencia de la indemnización económica, en lugar de la reparación 'in natura' deberá disminuirse la cantidad a indemnizar, en la resultante de multiplicar la superficie de suelo afectada, por la cantidad de 68'98€/m2 , disminuyendo así en resto de los conceptos. Tampoco ha de merecer favorable acogida, pues en el informe pericial de los actores ( no contradicho por el aportado por la promotora apelante) se especifica, detalla y justifica la valoración que acoge la recurrida Sentencia. Es más, la apelante en su contestación no plantea tal cuestión -ni de forma subsidiaria-, planteándolo ' ex novo' en la alzada, ( Art. 456-1º en relación con el Art. 412 LEC ). Pero es que, además, la alusión que se efectúa al procedimiento seguido ante el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Granada, no puede ser admitida, pues el perito de los actores- que también actuó en aquel- manifestó que en dicho procedimiento, solo valoró el coste por metro cuadrado de suelo, sin incluir la sustitución de rodapié, ni pintura, ni coste proyecto etc.

CUARTO.- El rechazo del recurso, obliga a la integra confirmación de la sentencia apelada y a la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 16-9-13, que el Juzgado de1ª Instancia Nº 14 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada. Dese al deposito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés Casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr.D. MOISÉS LAZUEN ALCON Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.