Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 8/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACION 8/2014

Proc. Origen: Juicio Verbal guarda y alimentos de menores 260/11

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 1 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a doce de Mayo de dos mil catorce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de medidas de guarda y alimentos de menores 260/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentenciade primera instancia, interpuesto por Don Antonio , representado por la Procuradora Doña Almudena Martín Jaramillo y defendido por el Letrado Don Xavier Bonet Perpinyá; recurso al que se oponen, siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña Flor , representada por la Procuradora Doña Rocío Díaz García, y asistida por el Letrado Don Esteban Díaz Gómez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de Abril de 2012 se dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a las partes contrarias a los efectos legalmente establecidos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.-Por el padre del menor de edad para el que se piden medidas de custodia y alimentos por la madre, demandado en este proceso de familia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda porque considera que no ha podido comparecer y ser parte en primera instancia, ya que no fue debidamente emplazado para contestar a la demanda, causándole indefensión. Solicita se declare la nulidad de lo actuado, con retroacción del proceso a dicho momento.

De fondo, es objeto de discusión la estimación de la demanda en cuanto establece las medidas de custodia, comunicación y alimentos del hijo menor de edad que tienen las partes en común, oponiéndose el demandado a la cuantía señalada de 1.000 euros mensuales como pensión de alimentos, interesando que se reduzca a 150 euros mensuales.

Postulando las demás partes, Ministerio Fiscal y actora, que procede declarar la plena validez de lo actuado en el proceso seguido, en el que el apelante fue emplazado en su domicilio por correo certificado recibido por otra persona, y tuvo conocimiento del proceso en ese momento a través de dicha receptora de la cédula de emplazamiento, obligada a hacérsela llegar.

SEGUNDO.- NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO AL DEMANDADO.-El demandado impugna la sentencia de primera instancia y pide la nulidad del juicio en cuanto dice que no fue emplazado en su domicilio para contestar la demanda, y no llegó a su poder la cédula de emplazamiento y copia de demanda y documentos recibida por otra persona, en la dirección donde no tenía su domicilio.

Argumenta que no se agotaron las posibilidades de emplazamiento personal, causando indefensión a la parte, y pide la nulidad del emplazamiento y retroacción del proceso.

Entendemos que no se han vulnerado trámites procesales esenciales, que conforme a los arts. 225.3 LEC y 238.3 LOPJ , merezcan la sanción jurídica de nulidad radical. Y debemos rechazarla, así como retrotraer por ello el procedimiento al momento procesal anterior.

En materia de trámites procesales, siempre que sea posible, debe anteponerse subsanar a anular, como nos dice el art. 240 LOPJ , siguiendo el principio de economía procesal ínsito en esta idea de máxima conservación de actos procesales.

En el presente caso, con independencia de la mayor o menor rigurosidad formal del emplazamiento conforme a los arts. 155 y ss. LEC , no observamos que se haya producido una efectiva indefensión real o material a la parte recurrente, única posibilidad que admite la doctrina constitucional formada en torno a la interpretación del art. 24 de nuestra Constitución , cuando señala que no basta cualquier irregularidad formal para provocar tan drástico efecto.

Para valorar el alcance, intensidad o contenido efectivo de tal indefensión formal, habría sido muy conveniente que la parte recurrente expusiera los alegatos, excepciones o pruebas de que se ha visto privada de articular en primera instancia por la invocada irregularidad procesal.

La única irregularidad procesal que advertimos consiste en que no se ha practicado el emplazamiento del demandado de forma personal, una vez que resulta no haberse recibido por el interesado en el domicilio del que tenía constancia la parte actora, y que sigue constituyendo su domicilio legal a efectos del Cuerpo Nacional de Policía y del Servicio Público de Empleo Estatal. Y del propio apelante Sr. Antonio , que con posterioridad a la sentencia recaída, comparece el día 25 de Enero de 2013 ante Notario para otorgar poder general para litigar y se hace constar que su domicilio es el mismo: CALLE000 , NUM000 , en LŽEscala (Girona). Y no el de CALLE001 , NUM001 , de la misma localidad, que figura en la Dirección General de Tráfico y el Instituto Nacional de Estadística.

Por tanto, no es razonable que oponga ahora que no ese ese su domicilio y que no llegó a su poder el emplazamiento. Hay indicios suficientes para presumir, conforme al art. 386 LEC , que si tuvo conocimiento del acto procesal y dejó voluntariamente de cumplimentarlo.

Y es que consta que dicho correo certificado fue recibido y firmado por una persona, Doña Benita , con DNI NUM002 , y que lo recibe porque el interesado está ausente en ese momento del reparto postal, sin que la receptora opusiese objeción alguna y menos aún que manifestase que el interesado no viviese allí. No se entendería de otra forma que se practicase finalmente la entrega por el funcionario de correos.

Una vez recaída sentencia, de nuevo se envió por correo certificado la notificación que, esta vez sí, fue devuelta. Lo que obligó a su notificación personal mediante exhorto al Juzgado de Paz de lo localidad, y consta diligencia de la Secretaria Judicial que resulta muy ilustrativa de la situación pues nos dice que el exhorto 'se ha dilatado en el tiempo ante la promesa de comparecer el indicado en el mismo'. Y que finalmente se constituye en el domicilio referido 'encontrándome con la sorpresa de que facilita esta dirección CALLE000 NUM000 , pero no vive...'.

Una nueva demora se produjo con la devolución del exhorto sin cumplimentar, y que obligó a la averiguación de nuevo domicilio, a pesar que, insistimos, el Juzgado de Paz de la localidad de su domicilio había tomado contacto con el interesado.

Por tanto, se aprecian razones de deslealtad procesal en el demandado, por hechos que están provocando dilaciones indebidas en un proceso civil de familia, para protección de un menor de edad. Porque no ha facilitado en ningún momento un domicilio alternativo a aquel del que niega que lo sea a efectos judiciales, rechazando las comunicaciones en el mismo, a la vez que es el único que sigue facilitando al Juzgado de Paz de su localidad, y en la notaría al otrogar poder general para pleitos.

Insistimos en que no se produce indefensión real o efectiva porque dicha parte ha tenido, por último, en esta segunda instancia la oportunidad de contradecir, debatir y exponer su posición material en el conflicto, y lo hace a medias, para oponerse a la cuantía de alimentos del hijo menor de edad, sin hacer referencia alguna al régimen de comunicación y estancia con el mismo. Por lo que no podemos apreciar las razones que, de fondo, pueda tener para interesar la retroacción del proceso.

Este extremo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- PENSION DE ALIMENTOS DEL HIJO MENOR.-Conforme a los arts. 142 y ss. Cc . se ha determinado la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hijo Carlos Jesús , que acaba de cumplir 7 años de edad. Cuya custodia se atribuye a la madre.

Ahora en esta segunda instancia se opone por el padre que carece de recursos económicos suficientes, pues no tiene empleo actualmente, oponiendo su baja en la empresa de las que con la demanda se aportan nominas de 2007 por importe de 2.417,59 euros líquidos mensuales. Frente a los mil euros mensuales que se ha establecido por la sentencia apelada, interesa que se rebajen a ciento cincuenta euros mensuales.

La madre opone la obtención por el padre de ingresos por un importe total de cuatro mil euros mensuales, de los que solo una parte aparecen en nómina. Y pide que se mantenga la pensión de alimentos en el importe establecido, que el padre demandado asumió en convenio regulador inicialmente suscrito.

De la prueba practicada solo se infiere como recursos del padre la cantidad de 2.417,59 euros mensuales en el año 2007. Y que en dicho año suscribió un convenio regulador en el que se comprometía al pago de mil euros mensuales para alimentos del hijo. Ahora opone carecer de ingresos y haber suscrito aquel convenio coaccionado o bajo presión.

Lo cierto es que la prueba practicada en este proceso es bien escasa. Al apelante le correspondía probar lo que dice, conforme al art. 217 LEC , y no lo hace. Por tanto, solo contamos con la prueba documental ofrecida por la contraparte, ingresos mensuales acreditados por nómina en 2007. La valoración judicial de sus circunstancias económicas actuales ha de ser global, abarcando su vida laboral y signos externos.

El convenio regulador que se aporta aparece firmado y no ratificado judicialmente. Y solo han podido acreditarse unos ingresos de 2.417,59 euros mensuales en el año 2007.

No vamos a anteponer las necesidades económicas que por sus circunstancias vitales pueda tener el padre por otros gastos, frente a las de alimentos de su hijo, siempre de carácter preferente. Aún puede presumirse que por su edad, dedicación laboral, cualificación profesional y manifestaciones realizadas, dispone de posibilidades económicas que le obligan a afrontar la referida pensión alimenticia de su hijo, en cuantía mensual que precisamente por la inferencia que pueda hacerse sobre sus ingresos y cuantía media, vamos a reducir a 400 euros mensuales actualizables, aplicando de modo orientador el baremo publicado en Julio de 2013 por el Consejo General del Poder Judicial.

Que, evidentemente, no es una ayuda desproporcionada ni insuficiente para su subsistencia, y que aparece necesaria, a la vista de las posibilidades económicas del actor y las necesidades de su hijo, como marca el art. 146 Cc .

Aún la madre no se ve relevada de contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su aportación se satisface con la atención material y cuidados que pueda prestar al hijo ( art. 103.3 Cc )

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio del hijo, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

La reducción de alimentos se justifica porque no puede acogerse una presunción de mayores ingresos, de difícil o imposible inferencia.

Con lo que el recurso debe ser parcialmente estimado, para ajustar a la baja la valoración realizada por la sentencia apelada.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.-Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, conlleva revocar en parte la sentencia de primera instancia.

Sobre las costas de la segunda instancia, no deben imponerse a ninguna de las partes, conforme al art. 398 LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Don Antonio , contra la sentencia dictada el día 19 de Abril de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ayamonte, REVOCANDOLA en partepara reducir a cuatrocientos euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor Carlos Jesús , CONFIRMANDOLAen los restantes pronunciamientos. Sin especial imposición de las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.