Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 630/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010829

Recurso de Apelación 630/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 974/2011

APELANTE:J. GARCIA CARRION, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE LLEDO MORENO

APELADO:D./Dña. Rosalia

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 974/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en los que aparece como parte apelante J. GARCÍA CARRIÓN, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ LLEDO MORENO y defendida por el Letrado D. JUAN JOSÉ RÍOS ZALDÍVAR, y como parte apelada Dña. Rosalia , representada por el Procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA SAULA MARGINET y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/04/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Rosalia , representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Cayuela Castillejo, contra J. García Carrión, S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don José Lledó Moreno:

1º/ Debo declarar y declaro que la conducta desarrollada por J. García Carrión S.A., consistente en la continuación en la emisión de la campaña publicitaria del producto 'zumos Don Simón', denominada 'Disfruta sin azúcar', tras tener conocimiento de la revocación del consentimiento por parte de Doña Rosalia a la continuación de la explotación comercial de su imagen, constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen de dicha demandante.

2º/ Debo y acuerdo la prohibición para J. García Carrión S.A. de continuar con dicha campaña publicitaria.

3º/ Debo condenar y condeno a J. García Carrión S.A. a resarcir económicamente a Doña Rosalia por los daños y perjuicios causados en la suma de 3.580,5 euros en concepto de daños materiales, y en la suma de 3.580,5 euros, en concepto de daños morales.

4º/ No se realiza expresa condena en las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada J. GARCÍA CARRIÓN, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Rosalia y el MINISTERIO FISCAL, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-La representación de J. GARCÍA CARRIÓN, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 25 de abril de 2013 , que estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Rosalia , contra J. GARCÍA CARRIÓN, SA, en la que se : a) declara que la conducta desarrollada por ésta sociedad, consistente en la continuación en la emisión de la campaña publicitaria del producto 'zumos Don Simón' denominada 'Disfruta sin azúcar', tras tener conocimiento de la revocación del consentimiento por parte de aquélla a la continuación de la explotación comercial de su imagen, constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen de la demandante; b) acuerda la prohibición de continuar con dicha campaña publicitaria por J. GARCIA GARRIÓN, SA, c) condena a J. GARCÍA CARRIÓN, SA, a resarcir económicamente a doña Rosalia por los daños y perjuicios causados en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños matreriales, y en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños morales; d) no realiza expresa condena en costas.

El recurso se sustenta en los siguientes motivos: 1) improcedente desestimación de la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario planteada en la contestación a la demanda que fue rechazada en el acto de la audiencia previa, por error en la apreciación de la prueba y por aplicación indebida de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que la interpreta; 2) improcedente estimación de la demanda, por error en la apreciación de la prueba y en la infracción, por aplicación indebida, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante Ley 1/1982), y de la jurisprudencia que la interpreta, en relación con la estimación de que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen de la demandante y con la condena a la prohibición para J. GARCíA CARRIÓN, SA, de continuar con la emisión del anuncio litigioso; 3) improcedente estimación de la demanda, por error en la valoración de la prueba al condenar a J. GARCÍA CARRIÓN, SA, a resarcir económicamente a la actora por los daños y perjuicios causados en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños materiales, y en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños morales.

SEGUNDO.-Al recurso de apelación se oponen tanto la representación de doña Rosalia , como el Ministerio Fiscal, razonando la improcedencia del litisconsorcio pasivo necesario, la existencia de una revocación expresa del consentimiento, y la correcta valoración de los daños materiales y morales fijados por el juez a quo, impugnando la demandante la sentencia en cuanto que no impone las costas a la sociedad demandada al considerar que procedía su imposición por la estimación sustancial de la demanda en cuanto que, aunque la sentencia ha reducido en parte la indemnización económica solicitada, ha estimado la pretensión principal de la demanda de declarar la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y prohibir el uso de la imagen de la actora, y, en cualquier caso, porque aunque se considerase que ha existido una estimación parcial debe entenderse que la entidad J.GARCIA CARRION S.A., ha litigado con temeridad( art.394.2 LEC ) lo que acontece cuando se acredite que se haya requerido extrajudicialmente a la parte demandada en el mismo sentido que las pretensiones finalmente ejercitadas judicialmente y los requerimientos hayan sido desatendidos.

TERCERO.-La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada en la audiencia previa, no puede prosperar. Sobre la base de que el carácter solidario de la responsabilidad en este ámbito viene determinado por la imposibilidad de individualizarla entre los codemandados, o de establecerla de forma subsidiaria ya que no cabe establecer una jerarquización en el presupuesto causal que pueda justificar una condena subsidiaria de la empresa productora del spot publicitario respecto de la empresa principal -J. GARCIA CARRIÓN, SA-, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada en la STS de 13 de febrero de 2004 , que no ha sido modificada, cuando para rechazar esta excepción afirma que '...como dice la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1994 , «no toma, sin embargo, en consideración, la entidad recurrente, al venir establecido legalmente un vínculo de solidaridad por el art. 65 de la Lay de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1996 entre los responsables del acto ilícito que incluye, desde luego, a la empresa propietaria del periódico ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1992 ), la doctrina aplicable al caso, según ya reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1989 ) , que reitera otras anteriores, enseña que la responsabilidad que se origina por la difusión de informaciones atentatorias al honor en medios de comunicación tiene un carácter solidario, lo que supone conforme al art. 1144 del Código Civil , que el perjudicado pueda demandar a cualquiera de los deudores solidarios o a todos ellos, a su elección, norma de constante aplicación jurisprudencial'.

Por lo demás, el alegato referido a la responsabilidad en que habría incurrido la productora en caso de haber cedido a J. GARCÍA CARRIÓN SA., sin limitación temporal alguna los derechos de imagen de la actora en relación con el spot 'Disfruta sin azúcar' mientras la actora los habría cedido con el límite temporal de un año carece de relevancia, habida cuenta que la acción que se ejercita, al amparo del apartado 6 del art. 7 de la Ley 1/1982 , trae causa de la difusión en diversas televisiones del spot publicitario una vez que J. GARCÍA CARRIÓN, SA, tuvo conocimiento, como hecho probado en la sentencia de instancia, de la prohibición expresa de su uso (FJº 3).

CUARTO.-Conceptúa el Tribunal Supremo el derecho a la propia imagen como 'un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo , así como la 147/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio ). '

Este derecho de la personalidad sólo puede limitarse por el propio titular, consintiendo la divulgación de su propia imagen, o por la ley, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público ( artículo 8.2 de la Ley 1/1982 ), consentimiento que no puede ser general, sino que habrá de referirse a cada concreto acto de intromisión, y que es revocable, según se desprende de los arts. 2.2 y 3 ., y 8.1 de la Ley 1/1982 , lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, según lo dispuesto en el art. 1.3 de la citada Ley .

La sentencia de instancia estima probado la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la actora, dando por acreditado que, aún cuando la productora del anuncio, Nada Films Internacional, SL. no puso en conocimiento de J. GARCÍA CARRIÓN, SA, la limitación temporal del consentimiento de la actora a la difusión del spot -desde el 23 de marzo de 2006 hasta el 23 de marzo de 2007-, lo cierto es que, al menos desde el mes de abril de 2009, supo, por el correo electrónico que le fue remitido por su representante artístico, Maroe Manegement, SL, y recibido por la demandada, extremo no desvirtuado, la falta de consentimiento para la continuidad en la emisión del spot publicitario, no obstante lo cual, se emitió durante los años 2009 a 2011 en diversas cadenas televisivas. Así pues, como acertadamente pone de manifiesto la sentencia apelada, J. GARCÍA CARRIÓN, SA, con independencia de que desconociera que la actora había limitado la autorización para la explotación comercial de su imagen al referido periodo temporal de un año, conoció la expresa revocación del consentimiento realizado por la modelo para la explotación de su imagen a través del spot publicitario, haciendo caso omiso al autorizar su difusión en varias televisiones como consta en los autos.

La parte apelante, alegando una valoración errónea de la prueba practicada, ha incidido especialmente en su recurso tanto en que estuviera acreditada la relación existente entre la actora con la entidad que le representaba y que la citada sociedad hubiese cedido los derechos para la explotación de la imagen de la demandante como que se le hubiera notificado debidamente la revocación del consentimiento de la modelo y que por ello debiera cesar en la emisión del spot publicitario 'SIN AZUCAR'.

Para evitar repeticiones innecesarias nos vamos a remitir al detallado análisis que ha hecho la sentencia de instancia sobre esta materia, recordando que todas las dudas que pudieran existir en la relación jurídica entre la actora y las entidades Maroe Management S.L y Network Representaciones Artísticas e Internacionales se disipan al analizar los documentos obrantes a los folios 314, 332 a 337 y 344 a 349 y que sobre la recepción por J.GARCIA CARRIÓN en el mes de abril de 2009 del correo electrónico en el que se notificaba que carecían de autorización de la modelo para seguir emitiendo el spot publicitario ya nos pronunciamos en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares de fecha 28 de septiembre de 2011 al que también nos remitimos.

QUINTO.-También cuestiona la representación de J. GARCÍA CARRIÓN, SA, la estimación de la demanda, por error en la valoración de la prueba al condenarle a resarcir económicamente a la actora por los daños y perjuicios causados en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños materiales, y en la suma de 3.580,5 € en concepto de daños morales.

Acreditado que durante los años 2009 a 2011 el spot publicitario fue divulgado por varias cadenas televisivas sin consentimiento de la actora, es evidente la causación de unos daños materiales que se concretan en la falta de ingresos para aquella que le son debidos por el hecho de utilizar su imagen, que la sentencia evalúa en un razonable incremento anual del 10% según práctica consolidada en el sector en los casos de renovación de la autorización de utilización de la imagen, y en un beneficio para la demandada que se aprovecha de la emisión continuada del spot sin contraprestación alguna, pues de no haberle resultado útil comercialmente no hubiera realizado el gasto de su difusión televisiva. En definitiva, la intromisión ilegítima no ha de implicar, pues, forzosamente, lesión a la estimación, aprecio o valoración social de la persona ni quiebra de la intimidad personal, sino que es inmediata consecuencia del desconocimiento del derecho del titular a la libre disposición del mismo.

La indebida utilización de la imagen de la actora es susceptible de generar una indemnización en concepto de daño moral al poder afectar a valores que no se encuentran incluidos dentro de los daños materiales, cuando la utilización de la imagen, que ni es querida ni aceptada, repercute en la carrera profesional de la modelo, que es ya identificada en el futuro con una determinada marca o modo de anunciar la misma, o incluso en ámbitos más íntimos como es el de la vida familiar, siendo así que la extensión de la indemnización al daño moral se valora atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tiene en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (art. 9.3 L 1/1982). En la sentencia se toma en consideración tanto el matrimonio de la actora, que la alejó del mundo de la publicidad, sin que la demandada respetara su intimidad, y la difusión sin el preceptivo consentimiento, por lo que no puede acogerse la incongruencia invocada, más aún cuando la cantidad reconocida en este concepto resulta proporcionada a las circunstancias del caso y en modo alguno puede tacharse de excesiva en razón de las mismas. La mera fijación de una indemnización por daños materiales sin valorar los morales llevaría al abuso de que el simple pago de una cantidad en concepto de honorarios profesionales compensa la infracción del derecho.

SEXTO.-A continuación, nos corresponde analizar la impugnación a la sentencia que plantea la representación de doña Rosalia por entender que las costas causadas o devengadas en la primera instancia deben ser impuestas a la demandada.

No podemos aceptar el recurso ya que no es cierto que la doctrina jurisprudencial, a efectos de la condena en costas y para la estimación sustancial de la demanda, considere suficiente, sin atender al resultado de la reclamación económica, que se admita la acción principal, es decir que reconozca que existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, sobre todo cuando la reclamación económica ha sufrido una reducción tan importe, como ha ocurrido en este caso en el que se ha concedido al actor menos de la mitad de lo que solicitaba en su demanda.

Asimismo no consideramos posible aplicar el párrafo segundo del artículo 394 de la LEC que condena en costas al litigante temerario aunque exista una estimación parcial de la demanda ya que la existencia de unos requerimientos previos dirigidos al demando que hayan quedado sin atender solo permite entender, a efectos de allanamiento, que la demandada actuó de mala fe, mientras que como litigante temerario debe considerarse al que conoce, o que empleando una mínima diligencia hubiera podido conocer, que su oposición, tal como ha sido ejercitada, carece del mínimo sustento jurídico y que solo se busca entorpecer el proceso judicial, lo que no apreciamos que concurra en este caso, en el que se ha reducido la cuantía económica reclamada sustancialmente en función del momento en que J. GARCÍA CARRIÓN tuvo conocimiento de que la actora había limitado la autorización para la explotación comercial de su imagen sin que la actora haya pretendido acreditar que concurran tales circunstancias en cuanto su petición de condena en costas se sustentaba exclusivamente en el principio del vencimiento objetivo.

SÉPTIMO.-Las costas causadas con motivo del recurso de apelación que hemos examinado deben ser impuestas a J. GARCIA CARRIÓN, SA, al haberse desestimado todas sus pretensiones ( art. 398 en relación con el 394 LEC ) y, en virtud de la aplicación de los mismos preceptos y por las mismas razones, las generadas con motivo de la impugnación de la sentencia presentada por la parte actora deben correr a su cargo.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima J. GARCÍA CARRIÓN, que viene representada por el procurador don José Lledó Moreno, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid en fecha 25 de abril de 2013 en el procedimiento registrado con el número 974/2011 y la impugnación presentada contra la misma sentencia por doña Rosalia , que se encuentra representada por el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución.

Se condena a la sociedad anónima J.GARCÍA CARRIÓN al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto y a doña Rosalia a las generadas con la impugnación de la sentencia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0630-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 7 de marzo de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.