Sentencia Civil Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 297/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 297/2.013

Nº Procd. Civil : 530/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de abril de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 530/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 297/2.013; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil RECREATIVOS VADILLO S.L., representada por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR MANUEL REYERO ARIAS, y de otra como apelados no opuestos D. Alfonso , D. Casimiro y la mercantil PRIETO Y MARTÍNEZ HOSTELERÍA S.L.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FERNÁNDEZ ESPESO en nombre y representación de RECREATIVOS VADILLO S.L. contra Alfonso , Casimiro , Y PRIETO MARTÍNEZ HOSTELEROS S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato e instalación y explotación de máquinas recreativas suscrito por las partes en fecha 12/07/2010 y debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 7.500 euros en concepto de préstamo más el interés legal, desde la interposición de la demanda hasta su completo pago y todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de febrero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Recreativos Vadillo S.L. y declara resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas suscrito en fecha 12 julio 2010 con Alfonso , Casimiro y Prieto Martínez Hosteleros Sociedad Limitada; condena, asimismo, a dichos demandados a abonar a la entidad actora la cantidad de 7500 € percibidos en concepto de préstamo, junto con sus intereses legales desde la interpelación judicial; y no accede, por el contrario, a indemnizar en la cantidad solicitada por la demandante, por concepto de daños y perjuicios causados de resultas del incumplimiento contractual habido.

Justifica la jueza 'a quo' su decisión señalando que el contrato pactado entre las partes se halla vinculado al principio de autonomía de la voluntad, y conllevando referido contrato obligaciones y prestaciones recíprocas de las partes, no cabe admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes. Consecuentemente, procede, afirma, acceder a la petición de devolución de la cantidad de 7500 € que la actora había prestado a los demandados al concertar el contrato; en cambio, respecto de la petición de indemnización, indicando que la actora no llegó a instalar en ningún momento, ni por consiguiente a explotar las máquinas recreativas en el establecimiento de los demandados, aun cuando las partes habían concedido de margen para dicha instalación hasta el 15 diciembre 2010, considera que no procede su admisión en los términos solicitados.

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad actora interpone recurso de apelación, en pretensión de que se estime en su integridad la demanda en su día interpuesta; en concreto, para que se declare el incumplimiento contractual de los codemandados y se condene a estos al pago de la indemnización solicitada, que asciende a 60.000 €, una vez moderada la cuantía que resultaría de aplicar la cláusula penal contenida en el contrato de fecha 12 julio 2010.

SEGUNDO. -Entiende la recurrente, pues, que se ha producido un incumplimiento contractual achacable a los demandados, ya que por un lado no se entregó el aval bancario a la empresa operadora, a los efectos de garantizar el préstamo concedido, y, por otra, aunque no se llegaron a instalar las máquinas recreativas en el bar, ello fue por causa de los demandados, quienes no obtuvieron los permisos pertinentes para que se pudieran instalar las máquinas, y cuando lo hicieron fue a favor de otra empresa operadora.

Así planteado el tema sometido a debate, lo primero a señalar es que el contrato firmado por las partes, no tuvo desarrollo alguno en cuanto a lo que era el objeto del mismo: la instalación y explotación de máquinas recreativas en el establecimiento de los demandados. En efecto, al margen de la entrega por la actora a los demandados de 7500 € en concepto de préstamo, a la firma del contrato suscrito por las partes en fecha 12 julio 2010, --en puridad no hay documento alguno en autos que así lo acredite, si bien la sentencia de instancia lo considera hecho probado y no ha sido objeto de cuestionamiento alguno por los codemandados rebeldes--, ningún elemento de prueba existe sobre las gestiones de la parte actora dirigidas a la adquisición de máquinas destinadas a su colocación en el establecimiento, a requerir a los demandados para que dieran lugar al cumplimiento del contrato, o a hacerlo en el mismo sentido para que evitaran los impedimentos que hacían inviable el cumplimiento del contrato en los términos pactados, con colocación de las máquinas en fecha no posterior al día 15 diciembre 2010; lo cierto es que tras la firma del contrato ninguna diligencia común consta entre las partes cara al cumplimiento del contrato, siendo la primera la carta remitida por la actora el 15 septiembre 2011, cuando ya había sido instaladas en el local máquinas de otra operadora.

Y lo segundo a consignar es la condición de los demandados en el caso, pues de la catalogación que a los mismos se dé como consumidores o no va a depender la aplicación de una normativa u otra. En el caso, se demanda a una entidad mercantil, sociedad limitada, y a dos personas físicas, en plano de igualdad; sin embargo, desde la perspectiva conceptual que se desprende del contrato pactado por las partes, es claro que hay que partir necesariamente, del hecho de que la parte demandada no ostenta la condición de consumidora pues el destino del servicio contratado queda integrado en el marco de la actividad empresarial que es realizado por la demandada. En este sentido, por tanto, la normativa sobre protección de los consumidores no es aplicable al contrato pactado por las partes litigantes, por cuanto la demandada no tiene la condición de consumidora o usuaria.

Consecuentemente, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo del 10 marzo del año en curso, esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato ( artículo 1281 del Código Civil ); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Por tanto, según dice diciendo referida sentencia, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil.

TERCERO.- El artículo 1152 del Código Civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por otra parte, el artículo 1154 del mismo texto prevé la posibilidad de que el juez modere equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Con base en los mismos, la cuestión realmente objeto de debate es, en este momento, dilucidar si el criterio seguido por el juez de instancia es contrario a dichos artículos, todo ello sin olvidar que los contratos deben ser cumplidos en sus propios términos, según lo establecido en los artículos 1091 del Código Civil en relación con los artículos 1255 (principio de autonomía de la voluntad, según el cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público), y 1256 (la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes).

Al respecto, procede nuevamente citar la sentencia del Tribunal Supremo del pasado día 10 marzo, en la cual se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

En tal sentido dice dicha resolución lo siguiente: En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la trascendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha penal queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS de uno de junio de 2006, número 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes.

CUARTO.- En el caso examinado, tras constatar que ni siquiera se ha dado inicio al cumplimiento del contrato en su día pactado, y que por ninguna de las partes consta actividad alguna tendente a que con antelación a la fecha pactada de instalación de las máquinas, 15 diciembre 2010, se procediera a realizar gestión alguna dirigida a ese fin, procede concluir que, partiendo de la efectiva firma del contrato, se ha producido, en el supuesto, el desistimiento unilateral de la parte demandada, que ni siquiera ha alegado posibles incumplimientos por parte de la actora en cuanto a la instalación de las máquinas recreativas. Pero la cuestión es si este desistimiento, que se ha producido sin empezar a cumplirse el contrato de explotación de las máquinas, debe dar lugar a una indemnización como la que resultaría de la aplicación estricta de la cláusula o pacto tercero, máxime tras señalar que la propia actora ya ha procedido a su moderación.

En este sentido, es cierto que constituye doctrina jurisprudencial reiterada y constante la que señala que, como regla general, la indemnización por el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones derivadas de contrato requiere la constancia de la existencia de los daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( SSTS. de 24 de septiembre de 1.994 , 6 de abril de 1.995 , 22 de octubre de 1.996 , 13 de mayo de 1.997 y 24 de mayo de 1.999 EDJ1999/12470), -esto es, en principio, no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados, prueba que incumbe al acreedor reclamante de la indemnización ( SSTS. de 2 de febrero y 6 de mayo de 1.960 , 6 de octubre de 1.961 y 11 de marzo de 1.967 )-, también se ha afirmado por la doctrina jurisprudencial.

Pero también ha declarado la doctrina jurisprudencial que la determinación de la existencia o de la cuantía de los perjuicios puede quedar excluida del aludido rigor probatorio cuando en contrato previo se haya pactado para el caso de incumplimiento una cantidad alzada que el infractor haya de satisfacer al perjudicado en concepto de indemnización de daños (supuesto de la cláusula penal, regulada en los artículos 1.252 y siguientes del Código Civil ), o cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia del daño, en cuyo caso tampoco se requiere prueba del mismo, como han reconocido las SSTS. de 2 de abril de 1.960 , 28 de abril de 1.969 y 5 de marzo de 1.992 ; en tales supuestos, afirma la STS. de 26 de mayo de 1.990 , no es preciso acreditar la realidad del daño además de los hechos que inexcusablemente lo han causado, sin que se excluya la idea de que el incumplimiento constituya 'per se' un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, sobre todo si se tiene en cuenta que en los casos de incumplimiento contractual no ha de exorbitarse la prueba de los daños cuando los mismos se pueden apreciar como necesariamente derivados de los hechos base del incumplimiento y de la propia naturaleza de la expectativa que se ha visto frustrada (en igual sentido, las SSTS. de 21 de abril y de 15 de junio de 1.992 ). Por su parte, en la STS. de 30 de septiembre de 1.989 se afirmó que la doctrina de que el solo incumplimiento contractual no genera de suyo obligación de indemnizar no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya 'per se' un perjuicio o un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciéndose así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, en cuyos similares términos se pronuncian también las SSTS. de 3 de junio y 22 de octubre de 1.993 , 29 y 31 de diciembre de 1.998 , y 16 de marzo de 1.999 ).

Así las cosas, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, tales como el nulo período de cumplimiento ha habido, la actitud de las partes ante el transcurso de los plazos de instalación consignados en el contrato, la no constancia de perjuicios reales para la actora de resultas de la pérdida, siquiera temporal, de los recursos desplegados, la no constancia de la adquisición de las máquinas en cuestión, o de la imposibilidad, en su caso, de ubicar inmediatamente las mismas en otro establecimiento, este tribunal considera que debe hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , puesto que evidentemente, el pacto tercero del contrato, cuyo plazo de duración estaba fijado en 15 años, es abusivo, en la situación considerada, al obligar al pago de una indemnización desorbitada, --también la solicitada--, para lo que puede ser el perjuicio normal sufrido por la empresa operadora de máquinas recreativas. Y en tal tesitura, a la hora de fijar la indemnización, no cabe por menos que consideran excesiva la indemnización solicitada, si partimos de la base de que tal indemnización debe ser acompasada al daño causado, y de que la actora no ha acreditado los daños que ha podido sufrir al no haberse iniciado siquiera cumplimiento del contrato, y al no haberse acreditado gasto alguno derivado de la organización de una serie de medios personales y materiales fijos achacables estrictamente en este contrato, sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación del servicio a corto y medio plazo.

Por todo ello, se considera razonable y ajustada a la realidad circunstancial constatada del caso, la concesión a la empresa actora de una indemnización de 3000 €, con sus intereses legales desde la interpelación judicial. Dicha cantidad cubre los perjuicios ocasionados al actor como consecuencia de la no puesta en funcionamiento del contrato.

QUINTO.- De este modo, procede la estimación parcial del recurso y de la demanda, condenando a la parte demandada a que abone a la demandante, la cantidad de 3000 euros, con sus intereses legales desde la presentación de la demanda por daños y perjuicios, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias, porque además de que en este caso la estimación de la demanda y del recurso ha sido parcial, nos hallamos ante una cuestión dudosa desde el punto de vista jurídico ya que sobre ella existen diferentes posturas de los Tribunales de nuestro país, ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad Recreativos Vadillo SL, contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2013 del año en curso por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Benavente (Zamora), revoco parcialmente dicha resolución en el solo aspecto de condenar a los codemandados en autos al pago a la actora de la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual habido. El resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia se ratifican expresamente en esta alzada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada a ninguna de las partes en litigio.

Al estimarse parcialmente el recurso, se devolverá a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.