Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 166/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00064/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

Recurso nº 166 / 14.-

JUICIO ORDINARIO nº 757/13.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 -ALBACETE.-

SENTENCIA NUM 64/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a trece de Julio de 2.015.-

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante DISTRIBUCIONES AMASOTI S.L.,representada por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, siendo apelada la demandada VODAFONE ESPAÑA S.A.,representada por el Procurador D. JAVIER LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 757/13, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de ALBACETE y designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO : 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija actuando en representación de DISTRIBUCIONES AMASOTI S.L., contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada en autos por el Procurador D. Javier Legorburo Martínez-Moratalla, debo condenar como condeno a la citada demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 136.088,89 euros, con interese legales y sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento'.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27 febrero 2014 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandante en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada,dictándose otra en los términos indicados.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, se acuerda por Diligencia de Ordenación, incoar recurso, formar rollo, designar Magistrada Ponente y se dicta Providencia señalando fecha para Votación y Fallo:16 febrero 2015,tras lo cual quedó el recurso pendiente de su Resolución respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso excepto el plazo para dictar Sentencia dada la sobrecarga de asuntos penales de tramitación compleja y preferente que se despachan en ésta Sección, estableciendo al respecto nuestro Alto Tribunal: STS de 6-10-08 Sala Tercera (Sección 7 ª), que...' Ello no significa que, en los excepcionales casos de retrasos o acumulaciones de asuntos, o de carencias estructurales de plantilla o planta, deban los titulares de los juzgados afectados asumir las consecuencias de tales situaciones. Cumplirán con desarrollar la dedicación que razonablemente les sea exigible y no serán imputables a su responsabilidad las disfunciones que sean resultado de ese déficit estructural'.-

Y más recientemente el mismo Alto Tribunal: STS Sala de lo Contencioso-Administrativo,Sección SÉPTIMA, de fecha 05/07/2013 ,además de otras razones, ha determinado que: '... Se pueden hacer sobreesfuerzos durante un tiempo pero no se puede mantener un sobreesfuerzo todo el tiempo...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Albacete se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales,favorable parcialmente para la demandante-apelante quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se estime en su integridad la demanda por ella formulada y en consecuencia, se condene a la demandada al pago íntegro de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.-Indiscutida la existencia de contrato de agencia entre ambos contendientes por el que la actora se comprometía a la promoción comercial y conclusión de actos y operaciones de servicios de telecomunicaciones de postpago para clientes de la operadora Vodafone y llegada la fecha de expiración del plazo trianual de su relación contractual, finalmente se extingue la misma el 31 de marzo de 2009 por lo que se solicitó una indemnización 'estimada' en su umbral máximo por mor del artículo 28.3 Ley 12/92 que cuantifica en 1.127.643,87 € haciendo hincapié en que el contrato exigía exclusividad por lo que la demandante se vio obligada al cierre de la empresa,cantidad que el Juez a quo aquilata y dicho extremo es el combatido.

TERCERO.-Por tanto la apelante interpreta que esa cuantificación de la indemnización por clientela que le corresponde, es incorrecta ya que la Ley de Contrato de Agencia en su artículo 28 la establece con naturaleza compensatoria.

Es decir, a su juicio,no solo se indemniza el incumplimiento contractual sino también la posibilidad de compensar y equilibrar contraprestaciones a la finalización del contrato por expiración del plazo que es el supuesto, basada ese tipo de indemnización compensatoria en la prohibición del enriquecimiento injusto pues durante la vigencia del contrato la obtención de clientes y ventas se producen en beneficio de ambas partes pero cuando se extingue , los clientes obtenidos quedan a cargo de Vodafone quien ya cuenta con esa clientela gracias a la actuación que en esa zona ha hecho el agente y lo que pretende ese artículo 28 es evitar esa descompensación distribuyendo equitativamente los efectos que produce la resolución del contrato por lo que en el quantum indemnizatorio debe incluirse todos los conceptos retribuidos no solo la comisión.

Por eso entiende la recurrente que el total de percepciones retribuidas en factura como base de cálculo es 1.127.643,87 € fijados en demanda y subsidiariamente el importe de 821.833 € que corresponde a la media anual de los límites percibidos como servicios de mediación y si se entiende que solo deben tenerse en cuenta los importes que correspondan a comisión , la media anual que tendría que haber servido de base a la indemnización sería de 502.460,51 €.

Y sobre dicha base el porcentaje que ha sido fijado en Sentencia en un 40%,entiende que debe ser rectificado al alza al no poder serle imputado a la demandante AMASOTI S.L una dejadez o falta de eficiencia en su labor.

Igualmente se combate que sobre la indemnización no se pueda aplicar el IVA por mor del artículo 78.tres Ley 37/1992 .

CUARTO.-El artículo 28.1 y 3 de la LCA Ley 12/1992, de 27 mayo regula la indemnización por clientela:

1. Cuando se extingael contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente,tendrá derecho a una indemnizaciónsi su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Y en su apartado tercero se determina cuál es el máximo indemnizatorio:3.La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Es obvio que la determinación de ese importe medio anual de las remuneracionespercibidas por el agente durante ese período no es cuestión sencilla por cuanto hay que interpretar qué se entiende por 'remuneración' y a partir de ahí determinar el importe medio anualque la demandante cifra en su umbral máximo.

Y para cuantificar la remuneración partiendo de esa autofacturación de la actora, el Juez a quo interpreta de manera lógica y razonable, que no todos los conceptos incluidos en esas facturas son los que deben servir de parámetro o indicador para establecer la remuneración pues solo tiene que tenerse en cuenta lo abonado por comisionesy por eso excluye el concepto SVT:Subvención para venta de terminales que no es comisión y también las cantidades pagadas a la demandante, actual apelante, por el desempeño de la actividad de franquicia pues no forman parte del contrato de agencia.

Y ese extremo debe confirmarse.

En la misma línea y entre las Sentencias más recientes: St AP de A Coruña, Sección 3ª, Sentencia 102/2015 de 19 Mar. 2015 (también entre Vodafone y su agente):

'La indemnización por clientela a la que tendrá derecho el agente ha de quedar supeditada a acreditar si éste con su actuación ha captado clientes para la Empresa para la que desarrolla su actividad, de manera que en los casos de resolución contractual ésta no opera automáticamente, sino que corresponderá al propio agente demostrarla existencia de una clientela, fruto de su trabajo y que le aporta beneficios a la empresa para la que ha trabajado( artículo 28 L.C .).( STS. entre otras: 9-febrero-2006 ; 25-mayo-2007 y 26-junio-2007 ).

...Para el cálculo de la indemnización por clientela ha de atenderse al importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente en los últimos 5 años ( artículo 28 LCA ).

...En dicho cálculo se excluirán lo que era objeto del contrato de franquicia, se atenderá provisionalmente a lo que es contrato de agencia por lo que no se incluirán lo referente a la comercialización, distribución y venta de productos prepago Vodafone(al ser términos incluidos en el contrato de franquicia)'.

Y dicha Sentencia tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandada por lo que se comparte la cuantificación que el juez de instancia realiza ( con las exclusiones realizadas)considerando correcta la cifra por él otorgada en concepto de indemnización por clientela como igualmente descuenta un porcentaje:Lo que el perito en el caso actual denomina factor de corrección.

QUINTO.- Pues bien, es obvio que la carga de la prueba corresponde al agente como también es obvio que la esencial es la prueba pericial no habiéndola contrarrestado la actora con otro dictamen,por lo que debemos centrarnos en la única prueba pericial existente que concluye que solo deben tenerse en cuenta los importes que correspondan a comisión.

Y en ese sentido,debe recordarse un criterio consolidado cuando nos referimos a la valoración de la prueba pericial,no tasada, sometida a las reglas de la sana crítica y que no se rectifica salvo que se hayan alcanzado conclusiones ilógicas o irracionales:No es el caso, el Juez a quo parte del Informe elaborado por el perito Sr. Roque y analiza qué criterio metodológico debe aplicarse, se decanta el Juez por el que consiste en el cálculo de la estimación de la referencia máxima de la indemnización por clientela de acuerdo con aquél precepto reseñado: artículo 28 pero modifica su factor de corrección, que el perito fija en un 80% y el Juez a quo en un 60% y lo explica de modo racional,razonable y lógico no sin antes haber excluido conceptos de dicho quantum detallando por qué se deben excluir, y ello también resulta lógico. Lo explicaremos.

Y a ello hay que añadir como ya hemos dicho que la LCA centra la carga de la prueba en el agente , es el agente a quien compete probar esa remuneración y su cuantificación y para ello no basta con aportar la documentación que acompaña la demanda sino que es obvio que se deben hacer cálculos con otros parámetros por lo que ineludiblemente hay que partir del único dictamen pericial.

SEXTO.-No es asumible que se deba aumentar el quantum con alegatos que hacen referencia a que ese tipo de indemnización compensatoria debe igualmente basarse en la prohibición del enriquecimiento injusto pues no compartimos el razonamiento de la recurrente que alude a que 'durante la vigencia del contrato la obtención de clientes y ventas se producen en beneficio de ambas partes pero cuando se extingue, los clientes obtenidos quedan a cargo de Vodafone', y no asumimos ese argumento porque es público y notorio que cuando de una marca de tal calibre hablamos , la principal causa por la que el consumidor acude a la misma o la usa es precisamente por su peso o fama.

SÉPTIMO.-Por tanto e incidiendo en esa única prueba pericial aplicando el método previsto en el artículo 28 de la LCA es correcto el cálculo de la remuneración anual media obtenida, una vez excluidos todos aquéllos otros conceptos.

En conclusión, es correcto cifrar esa remuneración anual media en relación con el tiempo o duración del contrato en 340.222,24 euros conforme dictamina el único perito.

Pero el perito aquilata dicha cuantía en un 80% al entender que debe ponderarsela imagen de la marca,inversiones en publicidad e infraestructura a cargo de Vodafone así como la toma de decisiones de contratación del usuario.

El Juez a quo interpreta que no puede soslayarse el esfuerzo personal del agente sobre todo en conseguir fidelización clientelar, hasta el punto que ese dato lo califica de determinante por lo que fija el factor corrector en un 60% al ponderar igualmente que cuando se extingue el contrato la evolución de las operaciones concluidas por la actora era claramente descendente.

Y este extremo también lo impugna la actora solicitando,una rectificación al alza.

Tampoco vamos a acoger ese último argumento por razones ya explicadas estando justificada la aplicación del factor corrector y en ese porcentaje (en el caso un 60%) sin olvidar que para determinar la indemnización se debe tener en cuenta la inversión en publicidad realizada por Vodafone y la imagen de dicha marca como hemos apuntado.

Sobre dicha facultad el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 341/2012 de 31 May. 2012 ,determina que:

'4. Conforme al art. 3.2 CC :'La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita '. En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: ' Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran '. En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que ' el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente' y ' su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario'. En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

5. Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : ' la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior '. Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.

En el caso objeto de enjuiciamiento, el juez de primera instancia había fijado como importe de la indemnización el límite máximo previsto en el art. 28.3 LCA , esto es, el importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente durante el tiempo que duró la relación de agencia... Para ello, realizó un juicio de equidad, ligado al de la procedencia de la indemnización por clientela. Y del mismo modo, la Audiencia Provincial, al reducir a la mitad este límite máximo concedido en primera instancia, en atención a la corta duración de la labor desarrollada por el agente ha hecho uso de la misma habilitación que el art. 28.1 LCA concede al tribunal para fijar la procedencia de la indemnización y, con ello, su cuantificación...'.

Igualmente es acertado que sobre la indemnización no se pueda aplicar el IVA ( artículo 78.tres.1º LIVA )cuando no se incluye en la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.Es una indemnización no sujeta a IVA ( y a los meros efectos dialécticos se devenga cuando se prestan las operaciones gravadas con su factura correspondiente e IVA desglosado).

El recurso fenece.

OCTAVO.-En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la demandante DISTRIBUCIONES AMASOTI S.L., representada en la alzada por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, contra la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de ALBACETE en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 757/13, de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOSdicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACION.-En Albacete a quince de Julio de dos mil quince.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.