Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 128/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 128/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1487/11

Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 64

Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 128/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2012 en el procedimiento nº 1487/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es recurrente SUMINISTROS BIN, S.A.y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Maria Feixas Mir, en nombre y representación de 'Suministros Bin, S.A.', contra 'Unnim Banc, S.A.', debo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, Suministros Bin, S.A., formuló demanda contra UNNIM BANC S.A. (antes Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell y Terrassa en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de 'gestión de riesgos financieros', bajo el tipo de operación de 'cobertura de interés', así como del 'contrato básico de servicios de inversión', suscritos el día 6 de octubre de 2008, por vicio de consentimiento, al haberse prestado por error, con las consecuencias inherentes a la restitución de las mutuas contraprestaciones con sus frutos e intereses. Alegó, en síntesis, que no existieron negociaciones previas y la información que se le proporcionó fue insuficiente ya que era cliente minorista, incumpliéndose la normativa MiFID, que el contrato era complejo además de ser inadecuado y se le convenció de que se trataba de un 'seguro' muy beneficioso. Además, añadió que el contrato se canceló por el banco de forma unilateral sin comunicarle ni la decisión de cancelar, ni los cálculos que se hicieron para dicha cancelación.

La demandada se opuso alegando, también en síntesis, que la actora contrató con Caixa de Sabadell en el ámbito de su actividad mercantil o empresarial, lo que excluía la aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios y además, se limitó a hacer extensiva en este caso la normativa legal aplicable a los deudores con responsabilidades hipotecarias, ofreciéndole un producto de cobertura de tipos de interés, dado que estaba sometida a un riesgo de tipo de interés variable por causa de las financiaciones existentes a su cargo al tiempo de la suscripción del contrato. Lo que se pretendió fue limitar su coste financiero entre un máximo de 5,25 %, y un mínimo de 3,25 %. También argumenta que Caixa de Sabadell le informó de las sucesivas liquidaciones practicadas a su favor sin que planteara objeción alguna, y sólo cuando los tipos de interés bajaron es cuando pide la declaración de nulidad.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Razona que se suscribió el test de idoneidad, y que teniendo en cuenta la información que proporcionó el Sr. Celestino a Caixa de Sabadell, no hacía falta que ésta le diese información sobre la conveniencia del producto. Señala que éste era el sexto swap que suscribió aquél. Y, aun reconociendo que la información precontractual que se facilitó fue insuficiente, el propio contrato aportaba información sobre su contenido obligacional y los posibles riesgos derivados del mismo, por lo que no se le provocó una situación de error invalidante de su consentimiento y, en todo caso, tal situación de error hubiera sido salvada si la demandante hubiera empleado la debida diligencia, faltando el requisito básico de la excusabilidad del error.

Contra dicha sentencia se alza la demandante insistiendo en los argumentos de su demanda. La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza de los contratos suscritos. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

El primero de los contratos suscritos por la actora es un contrato de permuta financiera de intereses denominado (SWAP), aquí denominado de 'Gestión de Riesgos Financieros', en el que se señala como Tipo de la Operación: 'Cobertura de interés'. Fue suscrito el día 6 de octubre de 2008, y se estableció como fecha de inicio de la cobertura el día 28 de octubre de 2008 y como fecha de vencimiento el día 28 de abril de 2012. El nominal era de 450.000 €, y, a partir del segundo trimestre hasta el decimocuarto se establecía:

'A cargo del cliente.

Si el EURIBOR 3 MESES es inferior o igual al EURIBOR 3 MESES del trimestre anterior, el cliente paga el tipo pagado en el trimestre anterior menos 0,25 %.

Si el EURIBOR 3 MESES es superior al EURIBOR 3 MESES del trimestre anterior, el cliente paga el tipo pagado en el trimestre anterior más la diferencia entre el EURIBOR 3 MESES del trimestre actual y el EURIBOR 3 MESES del trimestre anterior.

En cualquier caso el cliente no pagará más del 5,50 € en cada liquidación.'.

En el apartado ' A favor del cliente', se señalaba: 'EURIBOR TRES MESES' sin más explicaciones, y, más adelante, se fijaban lo que se denominaba 'Definiciones de los términos de la operación', estableciéndose la fórmula del cálculo del tipo de interés , tanto a cargo del cliente, como a favor, siendo en ambos casos la misma: Importe: Nominal x Tipo a pagar (o a cobrar) aplicable x Dias/Base, señalándose al final: 'En las fechas de liquidación que coincidan simultáneamente las dos liquidaciones, aquella parte cuya liquidación a pagar sea superior, abonará a la otra parte la diferencia entre las dos cantidades, el mismo día del vencimiento del periodo que se liquide'.

Por lo que se refiere al Contrato Básico de Servicios de Inversión suscrito el mismo día, es un contrato marco para establecer los derechos y obligaciones de las partes, con el objeto de cumplir lo establecido en las Directivas que regulan los mercados de instrumentos financieros, y que consta únicamente de condiciones generales, que nada añade al anterior, si bien resulta relevante que en el mismo se califica a la demandante como 'cliente minorista'.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con este deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos: ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. Ofrecimiento por parte de Caixa de Sabadell. Infracción del deber de información.

Caixa de Sabadell ofreció el contrato litigioso a la demandante como una 'cobertura de los tipos de interés' ya que se trataba de una empresa con un fuerte endeudamiento, según explicó en el acto del juicio la testigo Doña Claudia , que era gestora de empresas de Molins de Rei, que es donde tine su sede la empresa actora.

Debe tenerse presente que según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público',lo que tiene su trascendencia en este caso, por cuanto al haber recomendado el producto la demandada, le correspondería acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente. En este punto, no puede tomarse en consideración la ' Manifestación del cliente', que se hizo constar al final del contrato en cuestión, y a tenor de la cual el representante legal de la demandante decía que era consciente del riesgo de la operación y que su decisión no se basaba en recomendación o asesoramiento de la otra parte, porque la propia empleada de la demandada ha reconocido que eso no era cierto, y que fue la entidad la que le recomendó el producto. La firma de esta 'Manifestación' aparece así como un mero expediente de la demandada para eludir su responsabilidad en el asesoramiento.

Habiendo partido la contratación de la demandada, y siendo la actora una cliente minorista, a aquélla le incumbía probar que el producto era adecuado y además, como se ha señalado en el fundamento anterior, que le informó de forma clara y suficiente de la naturaleza y riesgos del mismo, y dicha prueba no se ha logrado.

La propia demandada fundó su oposición más que en una completa explicación de las características y los riesgos que el producto podía acarrear, en el conocimiento previo que del mismo tenía la demandante, porque le dijo que ya había suscrito otros productos similares con otras entidades. Pero para que un cliente minorista renuncie al tratamiento como tal, de modo que pueda calibrar las consecuencias de tal renuncia, el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero , exige una serie de requisitos que aquí no concurren, por lo que la demandada debió prestarle toda la información necesaria como tal cliente minorista, y no consta que lo hiciera.

El Sr. Celestino , administrador de la demandante, que fue quien suscribió el contrato declaró que le ofrecieron el producto como un seguro para que estuviera más tranquilo en su línea de descuento, y que leyó el contrato pero no advirtió que hubiese ningún riesgo, pues le dijeron que no tenía que pagar nada y confió plenamente en el Banco porque jamás había tenido ningún problema con ellos, ya que si hubiera desconfiado habría consultado con su asesor externo.

Por lo que se refiere al test de conveniencia que suscribió, en el que aparece como experto conocedor de los productos y mercados financieros, manifestó que él no puso las cruces, sino que las puso la persona del banco y que las mismas no responden en absoluto a la realidad. Pero, en cualquier caso, dicho test de conveniencia podría poner, en su caso, de relieve, la capacidad del Sr. Celestino para entender un producto complejo, pero en modo alguno eximía de la obligación que tenía el Banco de proporcionar la información a que nos hemos referido.

En cuanto a dicha información, la Sra. Claudia declaró que tuvo una reunión con el Sr. Leovigildo , que era el Director Financiero, y que explicó el producto al cliente, -no aclaró si por cliente se estaba refiriendo al Sr. Celestino o al Sr. Leovigildo - sobre la base del folleto informativo, haciendo escenarios de subidas y bajadas e informando de que podía perder.

El folleto informativo al que se refirió la testigo es un documento interno dirigido a los gestores de cuentas de los bancos y no responde a una finalidad de información al cliente, pero es que además dicho testimonio no ha sido corroborado por ninguna otra prueba, ya que el Sr. Celestino manifestó que a él no le explicaron nada. Por su parte, el Sr. Leovigildo , -que a pesar de constar en el organigrama de la empresa como Director Financiero, era el Jefe Administrativo-contable-, declaró que a él no se le explicó nada y que en estas operaciones fue un simple mensajero, 'correveidile' fue el término que empleó, que recogía los papeles del banco y los entregaba al Sr. Celestino , el cual decidía lo que quería hacer sin que él tuviese ninguna participación en las negociaciones, ni hubiese leído nunca un contrato de SWAP, porque no tiene ni idea de lo que son estos productos, entendiendo únicamente que se garantizaba el tipo de interés que se iba a pagar.

CUARTO. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento.

La demandada no ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, ni sobre los posibles gastos de cancelación, que se revelaron muy altos (36.000 € fue el coste de cancelación del SWAP de autos), amén de que el producto en cuestión tampoco cumplía la finalidad de cobertura de interés para el que fue ofrecido, porque no se trataba de un producto equilibrado, ya que el resultado final era muy difícilmente positivo para la empresa, pues como puso de manifiesto el perito, Sr. Romeo , sólo a partir de que el tipo de interés fuese superior al 5,5 % es cuando la empresa salía beneficiada, siendo así que desde enero de 1999, en que empezó el EURIBOR, hasta octubre de 2008, que fue la fecha de suscripción del contrato, nunca se alcanzó esa cifra del 5,5 %.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar su nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que sea necesario referirnos a la ausencia de información por parte de la demandada después de la celebración del contrato sobre el desarrollo del mismo, por cuanto resulta irrelevante para el objeto de este litigio.

No procede, sin embargo, declarar la nulidad del contrato básico de servicios de inversión, sobre el que ninguna causa de nulidad se invocó, sin que ello suponga una estimación parcial de la demanda, ni tenga influencia en las costas, por cuanto a pesar del contenido formal de la demanda, el pleito ha versado única y exclusivamente sobre la nulidad del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros (SWAP). A este exclusivamente se han referido todas las alegaciones de la parte actora, y sólo de éstas se ha defendido la parte demandada.

La nulidad del contrato SWAP lleva aparejado que los litigantes se hayan de restituir las cantidades percibidas, con los intereses devengados por cada una de ellas, desde que se efectuó el pago ( art. 1.303 CC ).

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el SUMINISTROS BIN. S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y con estimación de la demanda formulada por aquélla contra UNNIM BANC, S.A., (en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.) declaramos la nulidad del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito por las partes a que se contrae el presente procedimiento, debiendo las partes restituirse las cantidades percibidas en atención al mismo, con los intereses legales devengados desde el momento en que se hizo el pago. Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.