Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 997/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 997/2014-A
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 113/2013
S E N T E N C I A Nº 64/2015
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 113/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona,
a instancia de Dña. Julia , representado por el procurador D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES y dirigido
por la letrada Dña. Mª ESTHER PERAL GOMEZ, contra DON Luciano , representado por la procuradora
Dña. CARLA SUAREZ NART y dirigido por el letrado D. JAVIER FERRER GIL; los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 14 de mayo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida
intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Manuel Sugrañes, en nombre y representación Julia Luciano , acuerdo las siguientes medidas respecto del/los hijos menores comunes: a)Que se atribuya la patria potestad de la menor Rosario a ambos progenitores.

b)Que se atribuya la guardia y custodia de la menor Rosario a Julia .

c)No se fija régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que tenga el carácter de mínimo obligatorio, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en otro procedimiento de modificarse las circunstancias.

d)Que se establezca como pensión de alimentos de la hija Rosario la cantidad de 150 euros, que deberá ser abonada por el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, incrementándose dicha cantidad anualmente de acuerdo con el IPC correspondiente al lugar de residencia de la menor.

Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad, debiendo ser ' . entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc.

no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. ' No ha lugar a otorgar orden de prohibición de aproximación y comunicación a favor de Julia .

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia dictada en proceso sobre guarda y custodia, que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Rosario ( NUM000 .2003) ha establecido que se atribuya la Patria Potestad a ambos progenitores, y la Guarda y Custodia a la madre, sin fijarse régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que tenga el carácter de mínimo, y una pensión alimenticia de 150 euros a cargo del Sr Luciano .

Frente la misma se alza la representación procesal de parte actora, Dª Julia con fundamento en un único motivo , cual es, que se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija menor a ella, por cuanto considera gravemente perjudicial para la menor la atribución de la Patria Potestad compartida, a tenor de la trayectoria delictiva del Sr. Luciano y dada la dificultad de ejercer de forma conjunta con una persona que tiene una orden de alejamiento y además está encarcelada, a lo que se le suman problemas de alcohol y drogas, y en caso de salir de prisión tiene pendientes más procedimientos penales, por lo que no quiere contar con la aprobación del Sr, Luciano en ninguna circunstancia que conlleve el ejercicio de la Patria potestad conjunta.

La representación procesal del Sr. Luciano se opone frontalmente a dicha pretensión pues, del relato de los hechos y tomando como premisa las circunstancias personales del D. Luciano considera fuera de lugar la privación de la patria potestad solicitada toda vez que no consta que haya faltado a los deberes de cuidado respecto de la menor.

Acordar una medida tan gravosa y restrictiva como la privación de la patria potestad, no seria proporcionada a las circunstancias del caso y además seria siempre en perjuicio del menor.

El Ministerio Fiscal, por su parte impugna asimismo la sentencia por entender que, la situación de recluso del demandado impide el correcto ejercicio de la patria potestad y en nada beneficia al superior interés de la menor.

El Juez a quo justifica la atribución de la patria potestad de la menor Rosario a ambos progenitores toda vez que así se interesó en la demanda, y se introduce por primera vez en el acto de la vista, considerando que dicha petición ex novo no puede admitirse toda vez que supondría alterar los términos del debate inicialmente delimitados con la demanda.



SEGUNDO.- Centrándonos estrictamente en el único objeto de debate relativo a la patria y potestad de la menor Rosario que, al afectar al interés de una menor de edad , se trata de una cuestión esta de orden público , ius cogens o derecho necesario, donde no venimos vinculados por el principio de justicia rogada; debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor.

Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi Civil de Catalunya, aplicable a este proceso ya que la demanda se presentó con posterioridad a su entrada en vigor el 1.01.2011, el cual en su artículo art 236-6 CCC , vigente en el momento histórico de la presentación de la demanda, y aplicable en aras a tutelar los repetidos intereses, evitándose así situaciones de riesgo o perjuicio para éstos que '. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.' En este caso, tiene razón la apelante, pues pese a que en puridad no se incurre en causa de privación de la patria potestad a la que alude el articulo 236-6 del Código Civil Catalán, lo cierto es que en aras a lo dispuesto en el 236-10 del mismo cuerpo legal, la imposibilidad de su ejercicio por el demandado es manifiesta, por lo que procede atribuir a la madre el ejercicio exclusivo.

En efecto la prueba acredita que, de facto, es la demandante la que por la imposibilidad y ausencia del demandado, privado de libertad, viene asumiendo el ejercicio exclusivo de la potestad parental, ya que es un dato incontrovertido la larga trayectoria delictiva del Sr. Luciano por delitos contra la propiedad , y atentado a la autoridad desde el año 2004 según revela la hoja de antecedentes penales obrante al folio 77 y ss habiéndosele inclusive impuesto una orden de alejamiento en relación a la Sra. Julia .

En su consecuencia procede otorgar al progenitor accionante el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad, en coherencia con lo dispuesto en el art 236-10 CCCat . ' La potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos'., sin privar a ambos de su titularidad compartida.

De tal manera el progenitor, en ejercicio exclusivo de la patria potestad, podrá adoptar las decisiones cotidianas que considere oportunas en interés de la menor Rosario , sin necesitar el acuerdo del otro progenitor.

La situación de ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor, con exclusión del padre de la misma, podrá ser objeto de revisión, a instancia de parte, en sede de proceso de modificación de medidas, en donde puede adoptarse la decisión de la recuperación del pleno ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.



TERCERO.- De conformidad con lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso contra la resolución de instancia implica la no especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Julia (parte demandante), y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 14.05.2014 del Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DE BADALONA , sobre GUARDA Y CUSTODIA (proceso nº 113/2013), en el que ha sido parte apelada (y demandado en la primera instancia) DON Luciano , por lo que se REVOCA LA RESOLUCIÓN en el sentido de que se concede el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad de la menor Rosario en favor del progenitor Julia , manteniéndose no obstante la titularidad compartida.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.