Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 68/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 68/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 901/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 64/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinte de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 68/2015, en el que ha sido parte apelante CATALUNYA BANC, S.A. , representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER , y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA ; y como parte apelada D. Fabio y Gregoria , representada por la Procuradora Dª CLAUDIA DANTART MINUÉ , y dirigida por el Letrado D. ANTONI BLANCH BRUGAROLAS .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 901/2013, seguidos a instancias de D. Fabio y Gregoria , representado por el Procurador D. Claudia Dantart Minué y bajo la dirección del Letrado D. Antoni Blanch Brugarolas, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representado por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer, bajo la dirección del Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dantart en nombre y representación de Fabio y Gregoria contra CATALUNYA BANC, S.A., debo:

DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de fechas 10 de marzo de 2011 y 25 de mayo de 2011 y de las acciones resultantes del canje de aquéllas en virtud de resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a Fabio y Gregoria la cantidad de 29.000 euros. De esta cantidad 23.000 euros devengan el interés legal del dinero desde el día 10 de marzo de 2011 y 6.000 euros devengan el interés legal del dinero desde el día 25 de mayo de 2011, todo ello según resulta del propio artículo 1.303 del Código Civi l. Por su parte, los demandantes deben restituir a CATALUNYA BANC, S.A. las acciones en que se han canjeado las participaciones preferentes, así como también los intereses percibidos con este producto, que de conformidad con el documento n.º 5 del escrito de contestación a la demanda (no discutido de contrario), asciende a la cantidad total de 397,97 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de percepción de cada uno de los rendimientos de acuerdo con el documento precitado.

Todo ello con expresa imposición de costas a CATALUNYA BANC, S.A.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5/12/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols de fecha 5 de diciembre del 2014 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Fabio y DÑA. Gregoria contra dicha entidad bancaria y en la que se instaba la nulidad absoluta de los contratos de compra de participaciones preferentes, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 29.000 euros, más el interés legal del dinero, menos los rendimientos que se han percibido; subsidiariamente se solicitaba la nulidad por vicio en el consentimiento motivado por error, con la misma condena; y, subsidiariamente, se declare el incumplimiento contractual de la demandada en el momento de suscripción de las participaciones preferentes por falta de información, condenándola a indemnizar la cantidad de 29.000 euros, más los intereses legales, menos los rendimientos percibidos.

La sentencia estimó la pretensión de nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes por error en el consentimiento con las condenas solicitadas.

TERCERO.-Tras fijar los hechos probados no controvertidos (haciéndolo incorrectamente, pues el valor nominal de las participaciones preferentes fue de 29.000 euros y no de 30.000 euros) e indicar las cuestiones planteadas en la alzada, realiza una serie de alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya Preferential Issurance Limited de participaciones preferente serie B, alegaciones que nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas. Tampoco tiene especial relevancia para resolver el recurso las alegaciones de la sustitución de los títulos-valores por las anotaciones en cuenta, al contrario, la utilización de libretas para anotar el valor de las participaciones preferentes puede originar una creencia errónea de que se trata de valores seguros, similares a las cuentas de ahorros. Tampoco tiene relevancia las alegaciones relativas al patrimonio social de CATALUNYA BANC, S.A.

Finalmente acaba reconociendo que lo único que se cuestiona es la validez de la adquisición de los títulos valores por falta de la información recibida, que ha provocado el supuesto error en el consentimiento. Y la sentencia resuelve en tal sentido la cuestión litigiosa, sin que en ningún momento declare la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes, ni la nulidad de los títulos valores.

Podría discutirse que Caixa de Catalunya fue mera intermediaria en la venta de unas participaciones preferentes que había emitido CATALUNYA CAIXA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD y, depositaria y administradora de las mismas, pero ello no puede aceptarse, siendo procedente traer a colación la reciente sentencia del T.S. que resolvió la cuestión de la legitimación pasiva en las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento de productos financieros (no eran participaciones preferentes) de 12 de enero del 2015 , en los siguientes términos:

' 4.-Decisión de la Sala

En la propia documentación aportada por Banco Santander con su contestación a la demanda (en concreto, la presentación del producto 'Unit Linked Multiestrategia'aportada como documento núm. 11) se hacía aparecer dicho producto como una fórmula para invertir en Fondos de Gestión Alternativa de Optimal, siendo Optimal Investment Services una «compañía establecida en Suiza y dedicada a la gestión de inversiones alternativas que pertenece en un 100% al Grupo Santander».Se informaba de que «la contratación se realiza a través de una póliza de seguro específica»,para lo cual se habría celebrado un acuerdo de colaboración entre Banco Santander y Cardif Seguros, y la prima se invertiría íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal.

El contenido de dicho documento, que fue utilizado para ofertar el producto a la demandante en una reunión que varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra que Banco Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial). Y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida 'unit linked'.

En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked',el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

5.-Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante.

Caixa de Catalunya, no se limitó simplemente a comercializar unos productos financieros emitidos por otras sociedades, convirtiéndose tras la compra por los demandantes de una mera depositaria y administradora de los productos. Caixa de Catalunya era parte claramente vendedora de los productos de sociedades de su grupo (no hay más que comprobar someramente la documentación aportada con la contestación) y tenía la obligación de informar debidamente a sus clientes de las característica exactas del producto y de su conveniencia para sus intereses.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y por infracción de las reglas de la carga de la prueba, al haber apreciado el error como vicio en el consentimiento, argumentando que la carga de la prueba corre a cargo del que alega el error, aunque acaba aceptando que aunque ella tuviera la carga de probar la información recibida, ello supondría una prueba diabólica, pues ello ocurrió hace más de once años. A partir de ello cita una serie de disposiciones y circulares, pero se olvida que la compra de las participaciones preferentes no se efectuó hace once años, esto es, en el año 2001, sino en el año 2011, es decir, hacía dos años, cuando la normativa era clara y contundente en cuanto a las obligaciones de información de la entidades que intervienen en los mercados financieros, por lo que los argumentos de la recurrente carecen de sentido, pareciendo que se ha equivocado de litigio.

Por otro lado, sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, los contratos suscrito por ambas partes litigantes deberían ser declarados válidos y eficaces, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre losinstrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Y posteriormente concluye que: ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si los demandantes fueron debidamente informadas de la naturaleza del producto y de los riesgo que le suponían su contratación, y si la demandante tenía suficiente conocimientos por si misma para conocer tales características, si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informadas, la apreciación del error resulta incuestionable.

Y resulta que la recurrente, lejos de impugnar la valoración que hace la sentencia sobre la falta de información y sobre el incumplimiento de los deberes legales, entre ellos, la realización del test de idoneidad, en realidad, sería el test de conveniencia, se limita a argumentar que no puede demostrar debidamente la información dada, pues el contrato se celebró hace 11 años, cuando ello no es así, sino que se había celebrado hacía dos años, y que si no pudo demostrar la debida información es porque no se produjo.

Por lo tanto, si los demandantes eran consumidores y clientes minoristas, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.

Y si ello es así y se declara en la sentencia que no se cumplió con el deber de información y no se realizó adecuadamente el test de conveniencia, sin que la valoración que de ello hace la Juzgadora de Instancia haya sido impugnado, no cabe más que confirmar la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso lo fundamenta en la existencia de actos propios confirmatorios del contrato, por lo que no podría decretarse la nulidad por error en el consentimiento.

Nuevamente la recurrente incurre en argumentos sin sentido, pues tras la intervención de Catalunya Caixa y las resoluciones administrativas acordadas, los titulares de participaciones preferentes no tenían otra opción que aceptar su conversión en acciones, única vía para recuperar parcialmente su capital. Ningún sentido tenía un recurso administrativo pretendiendo mantener unas participaciones preferentes que ningún valor económico tenían en ese momento por la situación de quiebra en la que se encontraba la entidad, por lo que igualmente hubieran perdido todo el capital invertido.

En cuanto a la venta de las acciones al FGD, nuevamente nos encontramos que parece que la recurrente se ha equivocado de litigio, pues no se ha producido la venta de las acciones convertidas a dicho organismo, siguiendo en poder de los demandantes, como así quedó reconocido en el acto de la audiencia previa.

Y aunque ello se hubiera producido, lo que los demandantes habrían efectuado no sería otra cosa que ejercer su derecho de vender unas acciones cuando lo estimaran por conveniente, siendo en ese momento cuando podría comprobarse la pérdida generada por la actuación culposa y engañosa de Catalunya Caixa. Por lo que, en absoluto, estaríamos ante actos propios que hubieran confirmado la validez de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes.

SEXTO.-Por último, se interesa la no imposición de costas, pretensión que tampoco puede prosperar, incluso es temeraria al fundamentar las dudas de Derecho respecto a la caducidad de la acción, cuando resulta que tal cuestión no ha sido un hecho controvertido, ni podía serlo pues los contratos se suscribieron en el año 2011.

SÉPTIMO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante CATALUNYA BANC, S.A. , contra la resolución de fecha 5/12/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols , en los autos de nº 901/2013 Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.