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14/07/2015
Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 39/2015 de 25 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2015
Tribunal: AP - Girona
Ponente: SOLER NAVARRO, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 64/2015
Núm. Cendoj: 17079370022015100061
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 39/2015
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)
Procedimiento: nº 1259/2013
Clase: Juicio Verbal
SENTENCIA 64/2015.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veinticinco de marzo de dos mil quince.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA.
Han sido partes apeladas D. Pedro Enrique Y Clemente , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por el Letrado D. PERE SIMON CASTELLANO.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Pedro Enrique y D. Clemente contra CATALUNYA BANC, S.A.
SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Pedro Enrique y D. Clemente debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008 por vicio del consentimiento , condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta decisión y a satisfacer a la actora la suma de 6.000 euros más intereses legales desde la fecha de la presente resolución con obligación de D. Pedro Enrique y D. Clemente de restituir cuantos títulos o acciones canjeadas el 12 de julio de 2013 posean derivados de la suscrición de deuda subordinada así como las cantidades que en su beneficio se hayan liquidado por las mismas '.
TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28/3/2015.
QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma .Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.
SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que el, Dº Pedro Enrique y Dº Clemente , interpusieron demanda ejercitando la acción de nulidad contractual frente a CATALUNYA BANC,S.A. por error en el consentimiento respecto del contrato de suscripción de 12títulos por un nominal de 6.000 euros, de fecha 13-11-2008 y vencimiento en fecha 07-06-2020. la sentencia declara dicha nulidad y condena a la parte demandada a restituir a la parte actora la suma de 6.000 euros y a la parte actora a restituir a la demandada cuantos títulos o acciones canjeadas el 12 de julio de 2013 posean derivados de la suscripción de la deuda subordinada, así como las cantidades que en su beneficio se hayan liquidado por las mismas.
Muestra su disconformidad la parte demandada, CATALUNYA BANC e interpone recurso de apelación, alegando,1) una obligación de deuda subordinada es un titulo valor;') 2) que el contrato que vincula a las partes no es un contrato de tracto sucesivo;3) ausencia de obligación de asesoramiento financiero;4)la consumación del contrato y el plazo de caducidad; 5) La confirmación de las órdenes de compra; 6) Sobre el vicio en el consentimiento apreciado se invoca error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma que rige la carga de la prueba: 7) Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero y por último la condena en costas. En definitiva la sentencia impugna todos los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.
TERCERO.- Tras fijar los hechos probados no controvertidos e indicar las cuestiones planteadas en la alzada, realiza una serie de alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya de deuda subordinada, alegaciones que nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas, pues como finalmente acaba reconociendo, lo único que se cuestiona es la validez de la adquisición de los títulos valores por falta de la información recibida, que ha provocado el supuesto error en el consentimiento. Y la sentencia resuelve en tal sentido la cuestión litigiosa, sin que en ningún momento declare la nulidad de la emisión de la deuda subordinada, ni la nulidad de los títulos valores.
CUARTO.- Caducidad de la acción ejercitada.
Respecto de esta cuestión argumenta la recurrente que la consumación de los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y deuda subordina se produjo en el momento en que se pagó el precio y se adquirieron las participaciones, puesto que tras ello no restan obligaciones pendiente de cumplimiento a cargo de ninguno de los dos contratante. De lo anterior resulta, según su versión, que la compraventa no es un negocio jurídico de tracto sucesivo. Si en el presente supuesto, consumada ésta sigue la entidad financiera en relación con el comprador como consecuencia del pago de dividendos, es debido no a la falta de consumación del contrato de compraventa, sino a la condición de título valor que concurre en el objeto de ésta. Funda su alegato en diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados.
La cuestión no es pacífica entre la llamada jurisprudencia menor, así algunas Audiencias Provinciales, como las que cita en el recurso la apelante, sostienen la posición que ella defiende, pero también otras adoptan un criterio distinto e idéntico al que acoge la sentencia de primer grado, entre éstas últimas, la propia Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, siendo parte también CATALUNYA BANC, S.A., que en sentencia de 18 de diciembre del 2013 razonó lo siguiente:
El precepte que acabem d'esmentar disposa que en els casos d'error en el consentiment el termini de quatre anys comença en el moment de la consumació del contracte.
Partint d'aquesta premissa, escau examinar si la consumació del contracte d'adquisició de participacions preferents es produeix en el mateix moment en què es perfecciona (concurrència de voluntats sobre la cosa i el preu), com defensa l'apel lant, o bé en un altre posterior, criteri assumit per la sentència impugnada.
Aquesta segona tesi ens porta a determinar quan s'ha d'entendre produïda la consumació d'aquests contractes.
La sentència del Tribunal Suprem d'11 de juny de 2.003 explica:
'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (.), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (.) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (.) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (.) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
La sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Salamanca de 19 de juny de 2.013 , s'ocupa específicament d'aquestes qüestions en relació amb la compra de participacions preferents:
'es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días.. ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.. porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .
No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación.. tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento.
Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor.. o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.
En este sentido.. estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión'.
El mateix criteri podem trobar, interpretant-la 'a contrario sensu', a la sentència de la Secció Setena de l'Audiència d'Astúries de 29 de juliol de 2.013 .
SISÈ. Coincidim totalment amb les resolucions que acabem d'esmentar i amb el criteri de la sentència apel lada.
En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada.
Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).
El cert és que la demandada s'ha ocupat de demostrar amb la documentació que ha presentat que va estar pagant el que anomena interessos o cupons fins el desembre de 2.011.
Per tant, és contradictori al legar que les seves obligacions derivades de la venta de les preferents que havia emès finien en el mateix moment de la venda, atès que durant bastants anys després de cadascuna, va anar pagant quantitats als compradors derivades dels drets que havien adquirit en virtut d'aquelles compres.
SETÈ. No podem passar per alt que la majoria de les sentències citades per la demandada amb la finalitat de donar suport jurídic a la seva tesi, no resolen casos de venda de preferents emeses per la pròpia venedora, sinó de supòsits en què el contracte que lligava a una societat financera amb els compradors de preferents no era de venda, sinó de gestió o intermediació d'una cartera.
És a dir un contracte de mandat o de comissió mercantil, en virtut del qual l'entitat bancària es limitava a gestionar per compte d'un client l'adquisició de preferents emeses per terceres societats, de manera que la seves obligacions s'entenia que acabaven i es consumaven quan s'havia produït la venda ja que la seva tasca intermediadora havia finalitzat.
Res a veure, doncs, amb el cas que ara ens ocupa.
A tot això afegirem que fins i tot en aquests casos no són poques les sentències que consideren que el dia inicial de còmput dels quatre anys no és el del dia de la venda, sinó aquell en què l'adquirent ha pogut tenir coneixement de l'existència del seu error, quan l'entitat emissora de les preferents ha deixat d'actuar com esperava el client del producte que creia que havia contractat: Pagant les quantitats corresponents que aquest darrer pensava que responien a interessos.
En aquest sentit, per exemple, la sentència de la Secció Tercera de l'Audiència de Córdoba de 12 de juliol de 2.013 .
No es descabellado sostener, como hace la apelante y recogen sentencias de algunas Audiencias, que en la compraventa de participaciones preferentes la consumación del contrato se produce con el pago del precio y la transmisión de las participaciones que se incorporan al patrimonio del comprador, momento a partir del cual la entidad vendedora aparece desligada del comprador, siendo que las obligaciones que mantiene respecto de éste ya no derivan de la compraventa, sino de la propiedad del titulo. Pero no es menos correcto sostener el criterio contrario y ello porque el presente supuesto como el presente la entidad financiera no está vendiendo a su cliente participaciones preferentes, acciones u otro título valor emitidas por un tercero, sino las participaciones preferentes emitidas por una sociedad del mismo grupo. Es decir, concurre en ella la doble condición de vendedor y emisor de las participaciones o deuda subordinada vendida.
Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.
El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.
Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, mantiene vinculación con la entidad emisora de las participaciones. El nombre de 'participaciones preferentes' nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no existe en realidad, puesto que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad, pero no otorgan a su titular preferencia alguna, más al contrario, más allá del derecho a cobrar un dividendo vinculado a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora, carecen de otros derechos que sí se reconocen a los accionistas como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, derechos que sólo les son reconocidos cuando la entidad deje de pagar dividendos durante cuatro ejercicios consecutivos o en otras circunstancias como la modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.
La deuda subordinada es también título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitidos habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en los que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.
A la vista de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no cabe negar que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, vínculo que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.
Por lo tanto, como hemos señalado ya en múltiples sentencias, por todas la de 12 de junio de 2014 'la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso', por todo ello no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia de instancia al rechazar la caducidad de la acción ejercitada.
QUINTO.- La parte apelante mantiene la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad CATALUNYA BANC.
Partiendo de la premisa de que la parte demandante no tiene la condición de cliente profesional, sino de cliente minorista, categoría que efectivamente ostentan los actores, pues se trata de padre e hijo el primero de 90 años carente de formación y el segundo de b formación secundaria, según consta en los tests de conveniencia, carentes de especial instrucción y desde luego de formación financiera,, que confiaban en la entidad que les ofreció el producto por ser cliente, no disponiendo los actores de los recursos ni de las condiciones que permitan calificarlos de inversores profesionales o profesionales de la inversión financiera, que es lo que determina la información a prestar, dada la complejidad del los producto ofrecido, generadora de un desequilibrio en la contratación que ha llevado a proteger al inversor carente de experiencia financiera frente a las empresas que prestan servicios de inversión, imponiendo a estas una información cualificada fruto de una gestión no limitada a la simple distribución, ya que prestan un servicio de ayuda al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un producto determinado, que va mas allá de la mera y aséptica información, según reconoce la más reciente jurisprudencia del TS en la materia, interpretando la normativa sectorial aplicable a los servicios de inversión financiera.
Para el TJUE tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión, por así desprenderse de los
artículos 4.4 de la Directiva 2004/39/CE en relación con el
artículo 52 de la
Luego si los demandantes, clientes carentes de formación inversora y desconocedores de los productos existentes y convenientes para ellos, no solicitaron el producto, sino que les fue ofrecido por la entidad, sabiendo que eran clientes minoristas sin conocimientos financieros de ningún tipo, que confiaban en los datos, consejos y opiniones que el mismo les proporcionaba y que suscribieron merced a la propuesta que este les hizo, no cabe duda de que efectivamente existió un asesoramiento que además omitió los riegos reales de la inversión en el instrumento, que comportaba.
En consecuencia, debe ser rechazada la afirmación de que no existió asesoramiento, porque la manera y las circunstancias en que el producto fue ofrecido por la entidad conllevó un auténtico asesoramiento sobre el producto, su información persuasiva en orden a las bondades de la adquisición y omisión de los riesgos de un instrumento complejo, cuya operativa fue desconocida por los suscriptores con carácter precontractual y contractual, rechazándose por ello la falta de asesoramiento, que no solo puede considerarse como tal el proporcionado a clientes habituados a la inversión financiera o de banca privada, sino también a los clientes no profesionales a los cuales se les orienta, indica y aconseja la suscripción de un determinado producto, mas allá de la simple y ponderada información dirigida a su comercialización, que no fue lo aquí ocurrido, por lo que debe ser rechazado este motivo del recurso.
SEXTO.- CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO
Dicha cuestión y en relación a la misma entidad apelante también ha sido resuelto por esta Sala en sentido distinto al pretendido por la parte apelante, así en sentencia de esta sala de fecha 21 de enero de 2015, rec 597/2014 se decía: canvi de les participacions per accions. venda de les accions. actes propis
VINTÈ. L'apel lant al lega que la conversió forçosa tant de les participacions preferents com del deute subordinat emeses per Catalunya Banc SA en accions de la mateixa entitat i posteriorment la venda d'aquestes accions pel demandant, implicaria un acte inequívoc de confirmació dels contractes de compra d'acord amb l'article 1.309 del CC espanyol.
Això suposaria una clara contradicció amb la pretensió de nul litat.
VINT-I-UNÈ. El dia 7 de juny de 2.013 la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, dins del pla corresponent a la demandada, va decidir imposar a l'emissora de les preferents i de les subordinades (la demandada) la recompra vinculant de les seves participacions preferents i el seu bescanvi per accions de la mateixa societat.
En virtut d'aquesta resolució, el demandant va rebre en pagament de les seves participacions i del seu deute subordinat, que tornava a adquirir el banc demandat, un total de 8.524 accions de Catalunya Banc SA.
L'apel lant no troba cap problema en aquest canvi, sinó en el fet que després els demandants venguessin aquestes accions.
Efectivament, el demandant les va vendre al Fons de Garantía de Dipòsits el dia 19 de juliol de 2.013, percebent un preu de 13.311,22 euros.
De la documentació presentada queda clar que l'apel lant informava als seus clients que es trobaven en la mateixa situació que podien vendre les accions que havien rebut a canvi de les seves preferents de manera voluntària però, cas que no ho fessin, els advertia de la gran dificultat de venda posterior, atès que aquestes accions no cotitzaven en borsa.
El demandant es va acollir a la recomanació de la demandada.
Aquesta informació per enlloc deia que si es produïa la venda de les accions això podria implicar qualsevol mena de conseqüència negativa respecte de les reclamacions que els preferentistes haguessin pogut formular contra ella per via judicial o extrajudicial, com ara pretén.
Per altra banda, quan el demandant va vendre les accions, va especificar clarament que en absolut implicava que donés validesa a l'adquisició de les preferents o del deute subordinat ni que renunciés a les accions que havia exercit. Igualment deia que la venda la feia amb l'única finalitat de mirar de recuperar el màxim de les quantitats invertides.
Amb aquestes premisses es fa difícil sostenir que la venda de les accions implica la convalidació del vici d'anul labilitat dels contractes de compra de preferents i de deute subordinat per error essencial.
El que suposa és una clara intenció de mirar de salvar de la crema, sin se'ns permet l'ús d'aquesta expressió col loquial, una part dels diners que havia invertit en l'adquisició de preferents i subordinades desconeixent els trets essencials d'aquests productes per manca d'informació de la demandada.
En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte.
Debiendo en consecuencia desestimarse también este motivo del recurso.
SÉPTIMO.- en cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento, carga probatoria de la información facilitada y error en la valoración de la prueba.
En este motivo del recurso se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y por infracción de las reglas de la carga de la prueba, al haber apreciado el error como vicio en el consentimiento, argumentando que la carga de la prueba corre a cargo del que alega el error.
Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.
Si nos atuviéramos a dicha doctrina, los contratos suscrito por ambas partes litigantes deberían ser declarados válidos y eficaces, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.
Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.
Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.
Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si la demandante fue debidamente informada de la naturaleza del producto y de los riesgo que suponían su contratación, así como si contaba con conocimientos suficientes para conocer tales características. Si carecía de conocimientos y no fue debidamente informada, la concurrencia del error resulta incuestionable.
Pues bien de la documental aportada resulta claramente que la actora carecía de conocimientos y no fue debidamente informada. La adquisición de 12 títulos de deuda subordinada, con un importe nominal de 500 euros por título a que se refiere esta litis, cuando determina el perfil del producto lo califica de producto, en, cuando define el perfil de producto dice textualmente 'Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de renta fija '.Por otra parte si examinamos el test de conveniencia que aporta la entidad financiera (folio 104 y 105) resulta evidente que los contratantes, no tiene los conocimientos a que hemos hecho referencia, ni ha trabajado en el sector financiero, asimismo resulta claramente su perfil conservador. A ello añdir que en dicho Test consta que es un producto 'SENSE RISC '
En este caso desde luego no consta que la entidad financiera informara correctamente al cliente de las características del producto que le vendió, ni de los riesgos que comportaba. El producto financiero así adquirido era en realidad complejo y comportaba el riesgo de pérdida incluso íntegra del capital aportado. Pese a ello la entidad financiera hizo constar en el contrato que se trataba de un textualmente 'Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de renta fija ', como hemos referido.
La discordancia entre las verdaderas características del producto y la información que sobre el mismo se suministró a la actora pone de manifiesto de forma palmaria, no sólo que los actores sufrieron un error esencial al contratar el producto, sino que este error fue propiciado por la defectuosa información que le suministró la entidad financiera demandada. En definitiva es posible concluir que el error existió y no sólo es inexcusable, sino que fue inducido por la propia entidad financiera que, bajo la apariencia de un producto sin riesgo y líquido, vendió a los actores - cliente de la entidad y por lo tanto confiada en sus servicios- un producto financiero complejo que entrañaba riesgos de los que la actora no fue, ni pudo ser consciente, precisamente como consecuencia de la forma de actuar de la demandada.
OCTAVO.- en cuanto a la improcedencia de aplicar el interés legal del dinero. Señalar que la parte apelante se limita a enunciar dicho motivo sin desglosar posteriormente los motivos del mismo.En todo caso señalar, que no se aprecia error alguno en la condena al pago de los intereses legales, pues así lo imponen los arts 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código civil
NOVENO.- En cuanto a las costas de primera instancia debe rechazarse la pretensión de la recurrente de que no le sean impuestas. Efectivamente de forma reiterada se ha venido manteniendo al respecto, así en la sentencia de esta Sala anteriormente referenciada r de fecha 21 de enero de 2015 ya se decía: VINT-I-DOSÈ. L'apel lant també qüestiona que se li hagin imposat les costes de la primera instància.
En el seu recurs argumenta que, fins i tot si s'estima íntegrament la demanda, no es pot passar per alt que estem davant d'una qüestió jurídica que ha provocat decisions judicials contradictòries, el que d'acord amb el que disposa l'article 394.1 darrer paràgraf de la LEC hauria de portar a la no imposició de les costes.
VINT-I-TRESÈ. El criteri d'aquesta Audiència en matèria d'error vici del consentiment en contractes bancaris i respecte de les obligacions d'informació de les entitats financeres als seus clients, és ben coneguda i constant.
En realitat no existeixen discrepàncies amb les decisions d'altres Audiències, sinó més aviat en la valoració de la prova que sobre l'error en el consentiment que es fa en cada cas.
Per tant, no hi ha cap motiu per no imposar les costes de la primera i de la segona instància sobre la base de dubtes jurídics.
La aplicación al caso presente ha de conllevar a la desestimación de este último motivo del recurso.
Por todo lo cual, la sentencia no puede más que confirmarse al estar plenamente ajustada a derecho, sin que se haya incurrido en error alguno ni en aplicación de normas ni en la valoración de la prueba sobre la existencia del error en el consentimiento.
DÉCIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Girona, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 1259/2013, con fecha 06/10/2014, subsanada por Auto de fecha 11/11/2014 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido, al cual se le dará el destino legalmente establecido.
De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.
Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.
Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.