Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 893/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00064/2015

Rollo Apelación Civil núm. 893/14

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

En la Ciudad de Murcia, a cinco de febrero de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Familiar, Guarda y Custodia de menores que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Murcia, con el núm. 62/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Yolanda (N.I.F.: NUM000 ) representada por el Procurador D. Justo Páez Navarro, siendo defendida por la Letrada Dña. Camila ; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Roberto (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Sonsoles Barroso Moya, siendo defendido por el Letrado D. Ángel Peñaranda Bise, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de violencia sobre la mujer citado, con fecha 24 de julio de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora JUSTO PÁEZ NAVARRO en nombre y representación de Yolanda , contra Roberto debo elevar y elevo a definitivas las siguientes medidas personales y patrimoniales objeto de este procedimiento:

1.- La guarda y custodia de las menores Esmeralda Y Lourdes , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, existiendo acuerdo de las partes en este sentido. Residiendo las menores en el domicilio familiar cuyo uso se atribuye a la madre Yolanda .

2.- Como régimen de visitas para el padre Roberto podrá estar en compañía de sus hijas menores:

1) Todos los sábados de 11.00 a 13.00 horas, visitas que se realizaran de forma tutelada en el Punto de Encuentro Familiar con intervención mediadora y terapéutica con las menores, Esmeralda y Lourdes , por parte de los técnicos de dicho Organismo, con el objetivo de solucionar la inseguridad y pérdida de apego mostrada por las menores hacia su padre.

2) Este régimen de visitas podrá ser ampliado de forma progresiva a criterio de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar quienes deberán remitir informes semestrales a este Juzgado, con el objetivo de restablecer un régimen de visitas ordinario normalizado.

3.- En concepto de alimentos y cargas, Roberto abonará a Yolanda , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIEN EUROS por menor (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c NUM002 .

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al estatus familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Si son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerables que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno sólo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesidades (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe afirmar que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y a las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados. Todos estos criterios son puramente orientativos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sonsoles Barroso Hoya en nombre y representación de D. Roberto , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Justo Páez Navarro en representación de Dña. Camila , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 27 de noviembre de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 893/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 3 de febrero de 2015.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra que acuerde la suspensión temporal de la obligación de prestar alimentos y gastos extraordinarios mientras se mantenga acreditada la precariedad económica del apelante. Se alega falta de exhaustividad y congruencia, con base en el artículo 218 LEC , al no haberse pronunciado la sentencia recurrida en cuanto a la suspensión de la obligación de abonar alimentos interesada; error en la apreciación de la prueba, pues aunque se considera probado que el apelante carece de ingresos, no ha valorado el hecho de que tal circunstancia le imposibilita materialmente con cumplir la obligación de prestar alimentos, pues el apelante no es beneficiario de prestación, carece de ingresos, vive en una habitación alquilada y se sustenta con las ayudas que recibe de sus hermanas, por lo que no puede satisfacer la cantidad señalada en instancia aunque sea por el mínimo vital; que la actora percibe una pensión de viudedad y otras de clases pasivas, que superan los 1.100 €. Finalmente, se alega infracción de los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial al no acordar la suspensión temporal de abonar alimentos.

La sentencia recurrida, entre otras medidas, acuerda que D. Roberto abone por pensión de alimentos la cantidad de 100 € por hijo menor y las mitad de los gastos extraordinarios. Indica que es cierto que no constan ingresos por parte del demandado, pero que existe un mínimo vital que debe respetarse respecto de los menores, el cual no puede ser inferior al establecido. El auto de fecha 17 de octubre de 2014 desestima la subsanación y complemento interesado, indicándose en éste que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se explica claramente que la cantidad fijada se acuerda teniendo en cuenta el mínimo vital de las menores y que el demandado carece de ingresos conocidos, por lo que es evidente que no se estima la suspensión de la obligación de pago de alimentos.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión planteada en esta alzada resulta conveniente referir lo declarado por esta Sección IV. Y así la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 , declara: "Hemos reiterado en distintas resoluciones judiciales dictadas por este Tribunal, que la determinación de la cuantía de los alimentos se establece bajo parámetros de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en el artº. 146 del Código Civil . Dicha norma lo que tiene en cuenta a hora de la citada cuantificación alimenticia, no es rigurosamente el caudal o ingresos económicos de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, pero en directa relación con el patrimonio de la persona obligada a tal prestación alimenticia. Este criterio de proporcionalidad y por tanto su apreciación y valoración, básico en la cuantificación de los alimentos, viene atribuido al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, y en todo caso, queda difuminado en el margen de cobertura de las necesidades de alimentación, vestido, educación, etc., del alimentista que conforman el concepto jurídico de alimentos integrantes del denominado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad. En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de marzo y 29 de septiembre de 2011 que 'la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos'; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara 'que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '. Asimismo se añade: 'no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii'. Finalmente se afirma también que 'en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que 'cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'. A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que 'aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos'. La Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que 'la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica'. Junto a la anterior doctrina se ha de tener en cuenta que estamos en una materia especialmente sensible, donde están implicados derechos básicos de los menores: sus alimentos en el sentido amplio que fija el Código civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación). Como refiere esta misma Sala en sentencia de 25 de octubre de este año , 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'. En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados".

Debe desestimare la pretensión revocatoria, manteniéndose, en consecuencia, lo acordado en instancia en cuanto a la obligación del apelante de satisfacer el mínimo vital, fijado en la cantidad de 100 €, ya que ello está de acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, referido en el anterior fundamento. No hay lugar, pues, a suspender la obligación de abonar los alimentos fijados a favor de los hijos menores, ya que las necesidades de éstos, derivadas del derecho de alimentos, son prioritarias incluso frente a las necesidades de progenitor, quien en el presente caso, a tenor de lo relatado en el propio recurso, se consideran cubiertas. Además, no se puede soslayar el hecho de que el apelante tiene 55 años y no consta que padezca enfermedad física o psíquica que le impida desarrollar actividad laboral, por lo que está en condiciones de obtener algún tipo de ingresos aunque sean de pequeña cuantía.

No se aprecia, pues, error en la valoración de las pruebas, pues la sentencia de instancia ha tenido en consideración el hecho de no constar ingresos acreditados por parte del progenitor y demandado, ni infracción tampoco de los artículos referidos.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Doña Camila .

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y en tanto no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sonsoles Barroso Hoya en nombre y representación de D. Roberto , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Murcia en fecha 24 de julio de 2014 , en los autos del procedimiento de Familiar, Guarda y Custodia de menores seguidos ante el mismo con el número 62/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos