Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 27/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00064/2015

Rollo:RECURSO DE APELACION Nº 27/15

SENTENCIA Nº 64/15

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN

En VALLADOLID, a diecinueve de marzo de dos mil quince

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 144/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA, Dª Maribel , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN SANZ FERNANDEZ y defendida por el Letrado D. MARIANO OLMOS DE PABLOS, y como DEMANDADA-APELANTE, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por la Procuradora Dª MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO y defendido por la Letrado Dª LLARIA FONI; sobre nulidad de contrato suscripción de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 13-11-2014, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda presentada por la procuradora SRA. SANZ FERNANDEZ en nombre y representación de Maribel contra la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERISONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (CEIS), debo declarar y declaro la nulidad del contratofechado el 5-11-2004 de suscripción de participaciones preferentes y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 36.000 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del contrato ,cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, declarando igualmente la nulidad de su conversión en Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles del Banco CEISS, condenado por último a la demanda a abonar las costas procesales causadas'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-03-2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose estimado la demanda promovida por la representación procesal de Dª Maribel , mediante Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 15 de Valladolid de fecha de 13-11-14 , por mor de la cual se condena a la entidad demandada: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U (Banco Ceiss), a la devolución a los demandantes de la suma invertida en la adquisición de participaciones, cantidad de 36.000 €, orden de suscripción de fecha de 5-11-04, se alza la entidad demandada, para reproducir sus motivos de oposición a la demanda, que conforme a sus postulados jurídico doctrinales determinarían la desestimación de la demanda: caducidad de la acción ejercitada, al haber transcurrido más de 4 años desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, no carácter de tracto sucesivo de las mismas interpretando se trata de un contrato de compraventa, inexistencia de contrato de asesoramiento alguno, información suficiente sobre el producto practicada a los demandados, inexistencia de vicio alguno en el consentimiento ni de error alguno invalidante,....

SEGUNDO.- Efectivamente, la Sentencia de Instancia, estima la demanda promovida por la representación procesal de Dª Maribel , declarando la nulidad del contrato de referencia celebrado entre ambas partes, con el efecto de procederse a la recíproca restitución de las prestaciones habidas, reintegro al demandante suscriptor de la cantidad de 36.000 €, siguiendo una línea argumental doctrinal mayoritaria de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y Juzgados de Instancia, y que esta propia Audiencia Provincial, viene aplicando en la mayor parte de los casos y de la que participa plenamente. Efectivamente, la naturaleza jurídica y régimen legal del producto contratado, participaciones preferentes, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). No otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados. Como se advierte en referida jurisprudencia menor (que ya cuenta con refrendos confirmatorios en el Tribunal Supremo), y se viene declarando en referidas participaciones no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento. La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez. Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, calificación que se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores . En definitiva, se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad de ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de las cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Marketsin Financial Instruments Directive). La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. Tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Debe recordarse, que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios'. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos,...).

TERCERO.- En el caso de los presentes autos, la prueba practicada ha puesto de manifiesto la grave insuficiencia informativa dispensada a los iniciales suscriptores, ahora en particular a Dª Maribel , sobre la naturaleza del producto, su alcance y posibles consecuencias en orden a los riesgos en el ámbito inversor y posibilidades reales de entrar en pérdidas en lo que formalmente, a la hora de su suscripción se presentaba como un producto de rentabilidad fija y segura. Los suscriptores, agricultor y ama de casa, de avanzada edad, sin ningún tipo de conocimiento financiero, inversor ni bancario, no habían tenido nunca experiencia alguna en el campo financiero, se trataba de pequeños ahorradores, sin perfil inversor ninguno (salvo discretas cantidades en Fondos Garantizados y acciones del BBVA, les fue presentado el producto por el empleado de la entidad bancaria, más en un ámbito familiar o de mutua confianza, con el principal atractivo de suscribir 'algo' parecido a un depósito bancario de rentabilidad fija, segura y con posibilidad de su recuperación inmediata, donde se realizaron las exigencias formales sin seriedad y profundidad alguna, orden de adquisición de valores, de escasísima información sobre el particular producto adquirido, aportación de un tríptico informativo, que no está firmado por los suscriptores, suscripción ulterior (fecha de 6-10-09) del contrato básico Mifid, pero solo por el fallecido D. Gines (por Alzeimer),...La prueba practicada en autos (pese a la ausencia de la testifical del empleado de la entidad bancaria), documentales y pericial aportada por la actora refiere sin duda una grave deficiencia (cuando no confusa) información elemental sobre el producto contratado. En materia de contratación bancaria, resulta de particular interés la determinación del 'perfil de inversor' del adquirente, esto es, el análisis que trata de evaluar la actitud y aptitudes del cliente hacia las distintas posibilidades de inversión y sus consecuencias en el que influyen muchos elementos, la mayoría de los cuales son estrictamente individuales: edad, necesidades económicas, compromisos económicos adquiridos, ocupación o profesión, actitud frente al riesgo económico, horizonte de la inversión (plazo durante el cual pensamos mantenerla), instrumentos de coberturas de que dispone (productos financieros que permiten gestionar de manera separada cada uno de los riesgos a los que está expuesto el inversor )...etc, perfil que oscilará entre conservador, moderado, dinámico o arriesgado. En el caso de la demandante, su perfil inversor solo puede ser considerado de muy bajo o conservador.

Las omisiones en la información, escasa, ofrecida por la entidad bancaria sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca y confusa, de difícil inteligencia incluso, avocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil . Basta el examen de referidos documentos suscritos por las partes, para advertir su frontal colisión con la normativa vigente en materia del derecho de información respecto de la contratación con consumidores en orden a la conformación de una verdadera voluntad (no viciada) contractual y más particularmente, si cabe, en materia de contratación bancaria. El contrato suscrito vulnera de lleno la normativa reflejada en el R.D.L. 1/2007, de 16 de Noviembre ( arts 8 , 12 17 , 18,...), Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-04 (que impone a las entidades un determinado Código de Conducta), Ley 47/2007 que modifica la Ley anterior de 28-7-88, de Mercado de valores y que incorpora anterior Directiva (donde destaca la distinción entre clientes profesionales y minoristas a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, según experiencia y conocimientos financieros), Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones que alude a la necesidad de ofrecer un 'documento informativo' sobre el instrumento de cobertura ofrecido con anterioridad a la formalización de la operación,... etc, cuando exigen en la contratación, sobre todo respecto de las cláusulas no negociadas, claridad, sencillez, concreción, comprensión directa, sin reenvíos, accesibilidad y legibilidad, buena fe contractual, justo equilibrio entre las partes, en suma, una 'información relevante veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato' ( Art. 60, RDL 1/2007 ).

Incluso sobre los aspectos tangenciales en torno a la no excusabilidad del error padecido, cabe razonar conforme declaraba este Tribunal, que, '...es cierto que según la Jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es in-excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( Sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ). Y basta aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la gravemente insuficiente información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos. La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de el y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de determinada duración pactada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, las costas procesales causadas en este recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN,promovido por las representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U (Banco Ceiss), frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 15 de Valladolid de fecha de 13-11-14 , en los presentes autos sobre nulidad de adquisición de participaciones preferentes, seguidos a instancia de Dª Maribel , DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, referida resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, por ser ello preceptivo.

Téngase en cuenta que la confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar al que se dará el destino legal ( DA. 15ª LOPJ según redacción de la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.