Sentencia Civil Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 342/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/009282

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0009282

A.p.ordinario L2 342/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1280/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Cecilio

Procurador/a / Prokuradorea:CARLA FUENTE RUEDA

Abogado/a / Abokatua:RAMON LASAGABASTER TOBALINA

SENTENCIA Nº: 64/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 26 de marzo de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 1.280/13 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante D. Cecilio , representado por la Procurdora Dª Carla Fuente Rueda y dirigido por el Letrado D. Ramón Lasagabaster Tobalina , y como demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín y dirigido por el Letrado D. Manuel Múñoz García Liñan, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de julio de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Fuente Rueda, en nombre y representación de D. Cecilio , frente a la entidad BANCO SANTANDER SA y en su virtud, declaro

a) Nulo el contrato denominado de suscripción de valores suscrito entre el actor y la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, en fecha 3 de julio de 2006.

b) Condeno a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, a restituir a la actora la suma que por importe de 40.400 euros fue abonada a dicha entidad bancaria.

c) Condene a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, al pago de los intereses de las cantidades referidas en el apartado b) desde el momento en que fueron abonadas a la entidad bancaria, hasta la fecha de su efectiva restitución a los actores, al tipo de interés legal, con restitución al BANCO SANTANDER SA, de los intereses percibidos por el actor.

d) Condene a la entidad BANCO SANTANDER SA, al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado, en la forma que ha quedado expuesta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por el Sr. Cecilio sustentada en la concurrencia de error como vicio del consentimiento al tiempo de la suscripción del contrato documento nº 1 de la demanda, de fecha 3 de julio de 2006.

Pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la demandada reiterando en esta alzada, en primer término, la excepción que le ha sido desestimada de falta de legitimación pasiva al haber sido BANCO SANTANDER S.A. una mera intermediaria en la operación de compraventa de valores, no pudiendo ser destinataria de una acción de anulabilidad de un contrato del que no es parte aduciendo además que esta entidad bancaria no debe restituir al demandante una cantidad de dinero que ingresó el emisor de los valores ( FAGOR ), menos aún cuando el daño producido en el patrimonio del actor no es consecuencia de incumplimiento alguno de su representada sino de la disminución del valor de las aportaciones financieras consecuencia a su vez de la evolución negativa de su emisor. Opone también excepción de caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cuatro años respecto de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de fecha 3 de julio de 2006. Y denuncia errónea la valoración probatoria incidiendo en la inexistencia de error en el consentimiento del Sr. Cecilio a la hora de emitir su declaración de voluntad al acreditar la prueba practicada que el hijo del demandante y persona con experiencia inversora previa en este tipo de productos participó en el proceso de comercialización asesorando a su padre; señalando al tiempo el perfil inversor del Sr. Cecilio . Alega por último la inexcusabilidad del supuesto error incurrido e invoca la doctrina de los actos propios ya que pese a que la adquisición de las aportaciones subordinadas tuvo lugar en el año 2006 el Sr. Cecilio no ha manifestado hasta el momento presente la más mínima queja a esta operación ni a la actuación del banco, haciendo suyos los ingresos percibidos en concepto de intereses del producto. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte.

SEGUNDO.-Entrando en primer término al análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria apelante para soportar la acción deducida en la demanda, decir que la determinación de ésta viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero de que aquí se trata, aportaciones financieras subordinadas FAGOR, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, habiendo tenido éste lugar el 19 de julio de 2006 ( documento nº 2 de la demanda ) sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos de 3 de junio de dicho año ( documento nº 1 de la demanda ). Si fuera aquélla relación la afectada por este procedimiento la legitimada pasivamente no lo sería, en el entender de esta Sala, la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las obligaciones sino tan solo su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión en producto ajeno. Relación esta última entre las partes que debe valorarse desde una doble perspectiva como ya hemos indicado en nuestra sentencia de 1 de abril de 2014 para caso al igual que el que aquí nos ocupa de pretensión de nulidad de la orden de compra de valores:

-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en reciente sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria ¿, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación según se destaca en la sentencia de primera instancia , y nada de ello se combate en esta alzada, la normativa del mercado de valores, habiendo de atenderse a que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción en vigor a la fecha del contrato de autos incluye en su ámbito de aplicación ( artículo 2 ) la operación de que aquí se trata.

Pues bien, como hemos señalado entre otras en nuestras sentencias de 12 y 16 de septiembre de 2011 , 9 de marzo , 6 de julio , 21 de noviembre y 11 de diciembre de 2012 y 5 de marzo de 2013 , ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 º) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3º) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y además en su artículo 14.2 que ' Los contratos tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda '. Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV. Es así que la entidad bancaria demandada tenía el deber de proporcionar a la demandante la información necesaria para que pudiese decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el artículo 79 bis de la LMV.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Desde este análisis de la relación jurídica entre los aquí litigantes hemos de concluir al igual que lo hicimos en la mencionada resolución y es que siendo el contrato por el que el actor adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento; por lo cual este primer motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Como también reflexionamos en la citada sentencia al abordar la excepción de caducidad que igualmente fue opuesta, ha de distinguirse entre los supuestos de nulidad radical o inexistencia del contrato y de nulidad relativa o anulabilidad trayendo a colación la STS de 10 de abril de 2001 cuando señala: ' Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia ,intimidación o dolo), Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia, b) El vocablo 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'. c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta, d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265'.

En este caso la pretensión de nulidad en la demanda se sustenta en error como vicio del consentimiento Así se expone en ella como HECHOS, en síntesis, que el Sr. Cecilio suscribió la orden de compra de ' preferentes ' de FAGOR pensando en todo momento que lo adquirido se trataba de un depósito a corto plazo, forma de inversión financiera a la que durante toda su vida había destinado lo ahorros que tenía, y así se le informó por su asesor financiero el empleado del BANCO SANTANDER S.A.; que cuando recibió el extracto de su cuenta de valores unos días más tarde en él se podía apreciar la existencia, además de unas acciones de telefónica custodiadas por la entidad bancaria, de unas aportaciones ' subordinadas ' de FAGOR y que además en la adquisición del activo financiero se hace constar que lo definitivamente adquirido son BONOS DE EMPRESA de FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.C.L., todo ello sin autorización alguna por parte de su representado; y que lo más sorprendente fue lo relativo al plazo de vencimiento de la inversión, por un periodo de 50 años, lo que no figura en la orden de compra, en la que no consta ningún tipo de plazo de vencimiento, sino en las liquidaciones anuales de intereses, por lo que el Sr. Cecilio iba a recuperar su inversión cuando cumpliera de edad aproximada 125 años, siendo que de haber conocido el demandante dicha circunstancia nunca habría suscrito un producto financiero que jamás hubiera podido recuperar por lo que su consentimiento se encontraba viciado del error inexcusable propiciado por la entidad bancaria, que en ningún momento le avisó de que nunca en los años que le quedaran de vida iba a poder recuperar la inversión realizada. Y en sus FUNDAMENTOS DE DERECHO, en que incide también en los diferentes tipos de producto adquirido, lo que destaca como causa de nulidad es el error en el consentimiento del Sr. Cecilio en lo que respecta al plazo de validez contractual, los antedichos 50 años.

La antedicha precisión hace al caso porque como expresa la STS de 10 de abril de 2001 '¿ es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos ¿ y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales'; respecto sobre el que también se pronuncia la STS de 13 de julio de 2012 señalando '¿ que la jurisprudencia de esta Sala, y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.

Encontrándonos ante un error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, éste es meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil que es plazo de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...). Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr¿.desde la consumación del contrato'.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en la sentencia que venimos citando de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - concluyendo así que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 10 de diciembre de 2014 interpreta el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que '¿ no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Siendo ello así, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la parte apelante habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el Sr. Cecilio del error que alega en sustento de su demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de que venimos hablando.

CUARTO.-Como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho precedente en la demanda se alega que el Sr. Cecilio suscribió la orden de compra de ' preferentes ' de FAGOR pensando en todo momento que lo adquirido se trataba de un depósito a corto plazo, forma de inversión financiera a la que durante toda su vida había destinado lo ahorros que tenía, y así se le informó por su asesor financiero el empleado del BANCO SANTANDER S.A.; que cuando recibió el extracto de su cuenta de valores unos días más tarde en él se podía apreciar la existencia, además de unas acciones de telefónica custodiadas por la entidad bancaria, de unas aportaciones ' subordinadas ' de FAGOR y que además en la adquisición del activo financiero se hace constar que lo definitivamente adquirido son BONOS DE EMPRESA de FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S.C.L., todo ello sin autorización alguna por parte de su representado; y que lo más sorprendente fue lo relativo al plazo de vencimiento de la inversión, por un periodo de 50 años, lo que no figura en la orden de compra, en la que no consta ningún tipo de plazo de vencimiento, sino en las liquidaciones anuales de intereses, por lo que el Sr. Cecilio iba a recuperar su inversión cuando cumpliera de edad aproximada 125 años, siendo que de haber conocido el demandante dicha circunstancia nunca habría suscrito un producto financiero que jamás hubiera podido recuperar por lo que su consentimiento se encontraba viciado del error inexcusable propiciado por la entidad bancaria, que en ningún momento le avisó de que nunca en los años que le quedaran de vida iba a poder recuperar la inversión realizada; destacando en su fundamentación jurídica como causa de la nulidad pretendida el error en el consentimiento del Sr. Cecilio en lo que respecta al plazo de validez contractual, los antedichos 50 años.

A estas alegaciones comenzaremos precisando que no existe ningún dato en las actuaciones, a salvo las meras manifestaciones de esta parte interesada y por ello carentes de valor probatorio, que advere que la entidad bancaria por medio de sus empleados efectuara una recomendación personalizada al actor para la adquisición de un producto cual el que aquí se trata, menos que se lo ofreciera como un depósito bancario a corto plazo según se viene afirmando por esta parte y que el Sr. Cecilio lo aceptara como tal sin más, lo que no nos resulta verosímil, y más adelante profundizaremos en ello, si se atiende a que el demandante, y así lo expone en su demanda y justifica con su documento nº 10, venía invirtiendo en depósitos de aquel tipo con regularidad y ya desde, al menos, el año 1994 siendo también titular de distintos valores, como las acciones de TELEFONICA S.A. ( 1.439 ) que constan a su documento nº 2; por lo que hubo de ser perfectamente capaz de discernir que no era para un depósito bancario la, denominada y destacada en el documento contractual, ORDEN DE VALORES que firmó el 3 de julio de 2006; y sin embargo la suscribió.

Por otra parte, el testigo Sr. Avelino , empleado del banco que estuvo presente en la contratación y quien ha manifestado que conocía al demandante y a su hijo D. Florentino desde años atrás, ha expuesto que D. Cecilio siempre ha actuado tutelado y asesorado por su hijo con quien acudió, como siempre acudía al banco, a la adquisición de valores en el mes de julio de 2006; ha asegurado además que D. Florentino era perfecto conocedor del producto contando con experiencia previa ya que incluso tuvo adquiridas preferentes del Santander que hubo de amortizar con anterioridad al momento de que aquí se trata con una pérdida del 10%, operación que precisamente fue comentada por el testigo con D. Florentino en dicho día de julio de 2006.

Y frente a ello tan solo nos encontramos con las contradicciones en que ha incurrido el actor en su interrogatorio en el acto del juicio pues tras haber afirmado en un primer momento, a preguntas del letrado de la parte demandada, por la reunión mantenida en el verano de 2006 para la compra de que se trata, que '¿nosotros íbamos ..' de seguido ha rectificado rápidamente para afirmar que solo él acudió por su parte a dicha reunión y además para efectuar un depósito bancario, lo que ya ha quedado desvirtuado; y con las respuestas evasivas del testigo hijo del actor, quien se limita a decir que ' con certeza ' no recuerda si estuvo o no estuvo en la reunión y que ' puede ser ' que hubiera adquirido otras preferentes en el año 2003, contradicciones y evasivas que merman de credibilidad a lo por éstos afirmado y la dota a lo manifestado por el testigo anterior.

Y nos encontramos también con que la prueba documental, precisamente la que ha sido aportada por la parte demandante, y la actitud pasiva que ha mantenido el Sr. Cecilio vienen a avalar el testimonio Don. Avelino de que el actor, asesorado por su hijo, fue plenamente consciente en su momento de lo adquirido pues, además de que como ya hemos indicado hubo de ser perfectamente capaz de discernir que no contrataba un depósito bancario, solo desde la óptica de la consciencia de la contratación de títulos se explica que, contra lo que hubiera sido lo lógico en el actuar de cualquier ciudadano medio en caso contrario, no se hubiera dado ninguna queja cuando unos días más tarde recibió el demandante ( documento nº 2 de la demanda ) el resguardo de suscripción de la deuda de 19 de julio de 2006, en que se puede leer sin ninguna dificultad que se trata de bonos de empresa y que su emisor es FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS SCL, ni cuando recibió ( al mismo documento nº 2 ) también pocos días más tarde el extracto de su cuenta de valores en que se concreta ya que lo adquirido fueron aportaciones financieras subordinadas de Fagor; como tampoco se manifestó ninguna queja porque se tratase de ' subordinadas ' y no de ' preferentes ' según se hizo constar en la Orden de 3 de julio de 2006, lo que evidencia también el consentimiento del Sr. Cecilio a esta adquisición, en la que se ha mantenido sin protesta alguna al menos hasta el año 2012, según manifiesta.

Ahora bien, en lo que pone la parte actora el acento, su error, lo es en el plazo de vencimiento de las aportaciones, 50 años, subrayando que de haberlo conocido nunca habría suscrito un producto financiero que jamás hubiera podido recuperar.

Ciertamente, en la orden de compra no consta ningún tipo de plazo de vencimiento; y Don. Avelino tampoco ha podido asegurar en el acto del juicio que el día de la contratación se hablase específicamente de este dato. Pero, además de que no podemos aceptar en términos absolutos cuales los que se presentan en la demanda que a la edad del demandante no quepa tan siquiera plantearse la adquisición de un producto de estas características, pues frente a ello nos encontramos con que el tipo de interés pactado resulta atrayente, un 3,5% por encima del Euribor, y con que el producto puede negociarse en un mercado secundario dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor por lo que no cabe descartar sin más que hubiera de darse una venta satisfactoria para el inversor, ocurre que la documental recibida por el Sr. Cecilio en el mismo mes de julio de 2006, una vez producida la suscripción de las aportaciones, contiene la fecha de emisión, 19 de julio de 2006, y la de vencimiento 31 de diciembre de 2050, la que se ha ido reiterando en todas las liquidaciones anuales de intereses que ha ido recibiendo el demandante. Nuevamente llama la atención la inexistencia de cualquier queja a esta fecha, pasividad que no resulta mínimamente coherente de ser cierto lo manifestado por el Sr. Cecilio .

La acción se encuentra caducada a la fecha de interposición de la demanda ya que en aquel mismo mes de julio de 2006 el demandante, a la vista de la documentación recibida pudo ser consciente del error ahora invocado como causa de nulidad, de haber existido, punto en que llegado no podemos sino dejar indicado tras el análisis que hemos realizado, que el convencimiento, alcanzado desde lo ya ponderado, de que el actor contrató asesorado por su hijo, quien contaba con conocimiento previo del producto que nada permite aquí concluir fuera a su vez erróneo, nos lleva además a la conclusión de inexistencia del vicio de consentimiento denunciado.

Lo expuesto determina la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia apelada, la íntegra desestimación de la demanda

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

SEXTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1280/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con desestimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por la representación de D. Cecilio frente a la antedicha recurrente, debemos absolver y absolvemos a BANCO SANTANDER S.A. de las pretensiones deducidas en su contra imponiendo al actor las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 034214. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.