Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 385/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº4

OVIEDO

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 385/15

NÚMERO 64

En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis, la Ilma. Sra. Dª. Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla ,Magistrada de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 385/2015,en autos de JUICIO VERBAL Nº 76/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Grado, promovido por la representación procesal de Dª Sacramento demandante en primera instancia, contra D. Joaquín , demandado en primera instancia, actuando como órgano unipersonal designado la Sra. Magistrada Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Grado se dictó Sentencia de 8 de julio de dos mil quince , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la excepción de cosa juzgada respecto de la acción confesoria de servidumbre se acuerda el SOBRESEIMIENTO del pleito respecto de esta pretensión. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sacramento , representada por el procurador Dª Ana Díez de Tejada Álvarez contra D. Joaquín , representado por el procurador Dª Blanca Moutas Cimadevilla, debo condenar y condeno al demandado, D. Joaquín , a rebajar la altura del tejado del cobertizo adosado a la vivienda de la actora, Dª Sacramento , de manera que dicha construcción no supere la altura de la primera planta de la vivienda de la actora...'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de Dª Sacramento recurso de apelación mediante escrito registrado el 7 de septiembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 24 de septiembre de 2015.

También interpuso la representación procesal de D. Joaquín recurso de apelación mediante escrito registrado el 7 de septiembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 23 de septiembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de septiembre de 2015, señalándose vista para la práctica de prueba el 2 de febrero de 2016, quedando el recurso pendiente de fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia de las partes se origina por - en palabras de la demandante- la modificación que el demandado dio a su cobertizo, aumentando su volumen y altura y adosando el cerramiento del frente y la cubierta al muro de cierre de la propiedad de la actora, todo ello ejecutado en el verano de 2011. Terminaba solicitando la demandante que la sentencia declarara que su finca ostentaba un derecho de luces y vistas de sus dos ventanas sitas en la planta alta de su vivienda sobre la finca del demandado y que se condenara al demandado a rebajar la altura del tejado del cobertizo adosado a la vivienda de la actora, sin que en ningún caso tal altura pudiera superar la altura de la primera planta de la citada vivienda.

SEGUNDO.- El apelante, ante la sentencia, desgrana una serie de motivos de apelación, a los que se está por remisión, solicitando que se revoque la misma en la parte en que se ordena al apelante deshacer lo que de más habría ejecutado al elevar la altura del tejado.

La actora se opuso a la apelación planteada por el demandado.

Por su parte, la actora también ha apelado la sentencia, aunque solo a efectos de la determinación de la cuantía, presentando oposición el demandado por tal apelación.

TERCERO.- Se trata, por lo tanto, en primer lugar, de valorar si el demandado ha ampliado y elevado la altura del cobertizo del que es propietario y que linda con la propiedad de la demandante, quebrantando la servidumbre de luces y vistas que aquella tiene reconocida en el acta de conciliación de 23 de diciembre de 1981 - folio 172 de las actuaciones-.

La demandante, en su demanda, expone que el demandado en el verano de 2011, sin autorización expresa suya, y sin licencia de obra del Ayuntamiento de Teverga, procedió a modificar y dar mayores dimensiones al cobertizo existente en su finca, aumentando su volumen y altura y adosando el cerramiento del frente y la cubierta al muro de cierre de la propiedad de aquella.

Procede, primordialmente, comprobar sí están probadas las obras de tal calibre que la demandante le achaca al demandado, puesto que ella misma en su demanda delimita que el comportamiento irrespetuoso o antijurídico del demandado se desarrolla en el verano de 2011.

El demandado, por su parte, no niega que hiciera obras en ese verano del año 2011, sino que las mismas se ciñeron a retejar la cubierta del cobertizo, respetando la altura y su dimensión, argumentando que, de haber hecho lo que la actora le recrimina, habría afectado a elementos sustentadores de la construcción que le son ajenos por pertenecer a un tercer vecino que también tiene una propiedad que linda con las de las partes implicadas.

La actora para sustentar su pretensión, ha aportado - entre otros documentos- fotografías - folio 46-, copia de la denuncia dirigida al Ayuntamiento de Teverga - de fecha 6 de febrero de 2012, folios 47 y 48 del procedimiento-, copia de certificado del Ayuntamiento de Teverga en la que consta que el demandado habría pedido licencia de obras para retejar la chabola en DIRECCION000 nº NUM000 en la fecha de 3 de mayo de 2012 - folio 51 del procedimiento-, el acta de conciliación ya mencionada - folios 52 y siguientes-, y el informe pericial de D. Juan Francisco - folios 56 y siguientes del procedimiento-.

A mayores, también obra en el procedimiento, informe pericial de la parte demandada, elaborado por D. Bienvenido -folios 110 y siguientes del procedimiento-, informe de Dª Marta de fecha 4 de julio de 2015 como ingeniero técnico municipal, en el que concluye que las obras de recrecido de caseta de aperos han sido realizadas sin licencia municipal, con bastante anterioridad a las de retejado que han sido solicitadas en 2012, sin cumplir con lo acordado en el Acto de Conciliación de 1981- folios 142 y siguientes-, informe de 17 de abril de 2015, también emitido por la misma ingeniero técnico por parte del Ayuntamiento, explicando que se desconoce el estado que anteriormente tenía la construcción, ya que la licencia de obras informada favorablemente el 22 de mayo de 2012 lo fue por un arquitecto municipal fallecido, y explicando tras girar visita al cobertizo en cuestión que el volumen de la edificación no parece que haya aumentado en altura, que en el interior de la edificación no se observa que existan tabiques nuevos, conservando la misma estructura de madera en el tejado, el tejado de la edificación en su parte superior se une con otro anexo a este, a una altura inferior de unos centímetros, se observa en la fachada principal que la situación que tenía el canalón antes de realizar la reparación del tejado es aproximadamente igual que la actual- folios 150 y 151 de la causa-, copia de la solicitud cursada por D. Joaquín al Ayuntamiento de Teverga en la que pide informe sobre el alcance de las obras solicitadas para la reparación del tejado anexo a la vivienda en DIRECCION000 NUM000 - folio 178- adjuntando el informe de fecha 17 de abril de 2015 ya referido, denuncia de D. Joaquín dirigida a Dª Sacramento por la tala de una higuera - folios 213 y siguientes del procedimiento- de fecha 20 de noviembre de 2011, denuncia de D. Joaquín de fecha 18 de enero de 2011 sobre el mismo tema de tala de una higuera - folios 230 y siguientes de la causa-, informe pericial de D. Bienvenido de fecha 24 de octubre de 2010 - folios 233 y siguientes- sobre el tema de la tala, copia de carta de Dª Sacramento dirigida a la Alcaldía de Teverga en la que ya se queja de la construcción y adosado llevada a cabo por el demandado ese verano de 2011 - folio 244 del procedimiento-, declaración como imputada de Dª Sacramento en la fecha de 30 de enero de 2012 - folio 248 de la causa- por la cuestión de la tala de la higuera.

De la prueba practicada en el acto de la vista, destaca la pericial de la demandante y la pericial del demandado. El perito interviniente por la actora explicó que cuando vio la casa en su anterior informe, la teja no sobresalía como lo hace ahora, y así lo plasma en su nuevo informe aportado a la causa, en el que se deja constancia de que la teja solapa el muro; también explica que desde el año 1981 - fecha de la conciliación- el demandado ha podido haber hecho obras en distintos momentos modificando la estructura llevada a cabo entonces, aunque admitió en la vista que no había llegado a entrar en el cobertizo para comprobar su interior, respondiendo incluso que no podía saber si se había elevado o no la cubierta. Confirmó también en la vista que en 2011 había hecho otro informe del mismo lugar, aunque no se ha aportado como tal al procedimiento.

El perito de la demandada declaró que sí había visto el interior de la edificación, y que la construcción tenía, según su criterio, una antigüedad superior al año 1981. Explicó también que en las fotografías se aprecian dos tejados a distintos niveles, siendo el de nivel más bajo el de D. Joaquín y el más elevado al vecino de las partes implicadas, D. Marcos . Insistió que los muros tal y como están permiten afirmar que desde hace muchos años no se ha hecho obra alguna, ofreciendo igual respuesta en base al alero, que tampoco parece haberse tocado. Incide además en que la cubierta no ha sido elevada en grado alguno.

De la prueba practicada en la vista celebrada en esta segunda instancia, destacar de las dos declaraciones testificales lo que sigue a continuación. D. Sixto , vecino de los aquí litigantes, confirmó que su casa colinda con las propiedades de aquellos, explicando que conocía el lugar en cuestión desde que era un niño. Identificó como su edificación la de amarillo pálido reflejada en la foto superior de la página nueve del informe pericial del demandado, y que el tejado más oscuro y ajado era el que pertenecía a su propiedad. Dijo además que al comprar la casa ya existía tal y como está la edificación de D. Joaquín y que lo único que hizo su vecino en el año 2011 fue retejar el cobertizo, pero respetando la altura. Reiteró que desde la compra por su parte de su actual casa, cosa acontecida sobre el año 1990, la propiedad de D. Joaquín siempre se había mantenido igual, salvo el retejado del año 2011.

El segundo testigo que declaró en la vista de apelación, D. Alexis , expuso que había sido él quien había llevado a cabo la obra del verano de 2011, y que la misma se había limitado al cambio de la teja vieja por otra nueva. Siguió explicando que se había respetado la altura, y que incluso, la misma podía haber descendido, pero muy poco; añadió que él no tocó ningún muro, ni elevó la cubierta, que de haberse elevado la cubierta tenía que haberse tocado el muro y las vigas, que ni se tocó el alero. También expuso que no sabía nada de la licencia de obra pedida por D. Joaquín . Y declaró, por último, que no recordaba si había emitido factura, pero que, en todo caso, no había firmado contrato de obra con D. Joaquín .

CUARTO.- A la hora de resolver la controversia objeto de esta apelación- recordar que la cuestión relativa a la servidumbre de luces y vistas no se discute- es adecuado no obviar los términos en los que la misma se ha planteado desde un inicio por la actora: en verano de 2011 el demandado habría llevado a cabo unas obras en el cobertizo que linda con su propiedad, elevándolo en altura y ampliándolo, no respetando así su derecho derivado del acta de conciliación de 1981. Esto conlleva a comprobar si la actora, que es la que soporta la carga de la prueba, ha demostrado que las obras llevadas a cabo por su vecino ese verano de 2011 fueron de la entidad que denuncia. Del conjunto probatorio desplegado, cabe decir a quien suscribe que lo único que está demostrado es que el demandado en verano de 2011 llevó a cabo el retejado del cobertizo. Así lo afirman los testigos que han declarado en la vista de apelación, y así se deduce de los informes del Ayuntamiento de Teverga referidos, que solo confirman un retejado pero nada dicen en torno a otras variaciones de la construcción, destacando que tales informes los lleva a cabo un sujeto que se supone ajeno al conflicto vecinal planteado. Ese conflicto vecinal aparece claramente expuesto con las denuncias interpuestas por el demandado contra la actora por la tala de una higuera, y por la carta que esta escribió al Ayuntamiento, en respuesta a un requerimiento de este que se supone hecho por petición del demandado - basta ver el escrito de fecha 11 de octubre de 2011, folio 239-, carta en la que la actora se queja de las obras incorrectas, pero, como es fácilmente comprobable, no se queja por iniciativa propia, sino por la actuación del demandado.

Nada en firme apunta a que en ese verano de 2011 el demandado elevara la cubierta o ampliara el cobertizo o lo adosara a la propiedad de la actora. Se comparte el criterio del demandado cuando sostiene que una obra de tal naturaleza tendría que ser apreciable en los elementos de la construcción, y en las fotografías aportadas del interior del cobertizo - folios 113, 114, 115 y 116 - no se ve que se hayan ejecutado tales obras, no pareciendo los elementos que se fotografían de construcción reciente. Esa es la tesis que se ha manejado desde el inicio en la demanda - obras ejecutadas en verano de 2011-, y a ella hay que estar. No cabe ahora - como parece que apuntó la parte demandante en la vista de apelación y dejó entrever también en la vista de primer grado al inicio de su exposición y al preguntar a su perito- decir que las obras controvertidas se han podido llevar a cabo después del año 1981, en uno o varios momentos posteriores, porque eso no fue lo que la demanda fijó como hechos de la controversia a dirimir - no obviar la aplicación imperativa del artículo 412.1 de la LEC -, máxime cuando la actora se ratifica al tiempo en su demanda.

En otras palabras: la demandante reclama al demandado por unas obras ejecutadas en verano de 2011 por las que aumenta el volumen y altura del cobertizo del demandado colindante a su propiedad, además de proceder al adoso del mismo, y es la actora la que debe probar - artículo 217. 1 y 2 de la LEC -ese comportamiento del demandado, cosa que no ha hecho o no la hecho con la mínima solvencia, restando serias dudas a quien suscribe sobre la versión que ella ofrece en su demanda, dudas que se mantendrían en todo caso si se optara por esa versión introducida en el acto de la vista en la que se deja caerque las obras no tienen porque ser forzosamente del año 2011, si no de cualquier otra época. Semejante indefinición no ayuda en absoluto a que prospere la pretensión ejercitada.

A mayores de lo anterior, decir que tampoco la cuestión relativa a si el cobertizo del demandado rebasa o no la altura permitida, queda clara. La pericial de la actora es contrarrestada eficazmente con la pericial de la demandada, ya que el perito del demandado, a diferencia del de la actora, sí comprobó el estado interior del cobertizo y, en todo caso, el perito de la actora no fue del todo concluyente en su posición, porque acabó afirmando que no podía saber si se había elevado o no la cubierta. Además, que un vecino directamente implicado en la cuestión, por ser propietario de edificación que colinda con las de las partes, afirme tajantemente que no se han tocado muros ni alterado elementos - de lo que se habría enterado por compartirlos con el demandado- no ayuda a acreditar lo defendido por la actora, sino que siembra aun más dudas sobre su versión.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín .

QUINTO.- La apelación planteada por la representación procesal de Dª Sacramento , no a correr igual suerte que la anterior apelación. En efecto: la parte recurre la fijación de la cuantía objeto del procedimiento, cuantía que habría sido delimitada en el acto de la vista. Según la sentencia recurrida - fundamento de derecho primero, último párrafo- la cuestión se resolvió así ' Con carácter previo, se procedió a fijar la cuantía del presente pleito en 3.115,84 euros, tras impugnar el demandado la cuantía fijada por el demandante y estar conforme este último con la propuesta por el demandado'.

Visualizado el inicio de la vista, es fácilmente comprobable como la letrada de la demandante se aquieta con la opción aducida por el demandado en torno a la cuantía, contestando expresamente a requerimiento judicial que nada había que oponer al respecto. Tal postura implica en esta fase de apelación que la cuantía ya no puede ser tema discutido, habiendo sido decidido por acuerdo de las partes en el momento inicial de la vista, siendo entonces una decisión judicial firme por la que hay que pasar, artículo 207.2 de la LEC , sin que la cuestión planteada ostente la relevancia necesaria como para entrar de oficio en la misma en esta segunda instancia.

SEXTO.- La estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín comporta respecto del mismo la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes, al amparo del artículo 398.2 de la LEC . Respecto de las costas de la primera instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de primer grado.

La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Sacramento comporta respecto del mismo la imposición de las costas a la apelante, al amparo del artículo 398.1 de la LEC

Por lo expuesto, se dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín por los motivos obrantes en la fundamentación, revocando la sentencia de primera instancia en relación al pronunciamiento del siguiente tenor literal '... debo condenar y condeno al demandado, D. Joaquín , a rebajar la altura del tejado del cobertizo adosado a la vivienda de la actora, Dª Sacramento ...'.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sacramento por los motivos obrantes en la fundamentación.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, según criterio del Tribunal Supremo, en autos de 7 y 14 de mayo del 2013 y en otros muchos.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.