Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 459/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00064/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002527

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Amelia

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA nº. 64/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 160/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 459/2015,en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dª Amelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 160/15, Sentencia de fecha 18 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Amelia , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar la nulidad de la cláusula suelo fijada en le contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogó la actora por escritura púdica de compraventa de 26/07/04, por la que se establecía un limite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable a suelo del 2.90, que se tendrá por no puesta y no vinculará a las partes.

- Condenar a la demanda a eliminar definitivamente dicha cláusula del contrato.

- Condenar a la demanda a devolver a la actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda (el 13/03/15).

- Condenar en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de febrerote 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación a lo que constituyen motivos de recurso, en primer término, con carácter previo a la solución del fondo del asunto debemos desestimar la excepción de litispendencia que aduce la representación del Banco Popular, con motivo de la existencia de un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva de cesación, en la que se discute esta misma cláusula. Dado que en la demanda se sustenta en una acción individual ejercitada por un prestatario frente a la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo suscrito con la entidad recurrente no es de recibo que ésta cite en su apelación el tenor de la sentencia del TS de 25 de marzo de los corrientes para negar la retroactividad plena de la declaración de nulidad y omita toda referencia a la doctrina de esta misma sentencia acerca de la inexistencia de cosa juzgada y por tanto de litispendencia respecto de las acciones de cesación colectivas y la que nos ocupa, conforme hemos declarado en sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , lo que obliga a rechazar este motivo.

SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, que constituye el segundo motivo de impugnación, hemos de reiterar, conforme dijimos en la sentencia de 26 de octubre de 2015 , lo siguiente: ' En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentidose pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de laUnión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 26 de julio de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 18 de septiembre de 2003, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en las sentencias citadas. Si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible. Sin embargo como quiera que ni tan siquiera se plasma en la escritura de compraventa su existencia e importancia contractual, pues la escritura simplemente se alude al préstamo hipotecario preexistente sobre el que opera la subrogación cuya descripción no la detalla, ni ha habido información directa sobre su entidad e incidencia a los actores, es patente que no supera el control de transparencia exigible en relación con el grado de conocimiento que ha de tener el cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, toda vez que existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la realidad de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma. La sentencia de 25 de marzo limita el deber de restitución, a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. De este modo, cual venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio, toda vez que la razón de la nulidad , como se desprende de los razonamientos de la sentencia apelada, no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.

CUARTO.- La sentencia recurrida sin embargo entiende que la fundamentación de las sentencias del TS citadas se basan en una consideración general de existencia de buena fe en la entidad prestamista, que no ocurre en el caso enjuiciado, como resultado deductivo de los diversos razonamientos que se detallan en su fundamentación, con los que esta sala discrepa. En primer lugar cabe señalar que para apreciar la buena o mala fe de la entidad de crédito ha de atenderse a la fecha de perfección del contrato, de modo que la buena o mala fe de la entidad debe valorarse al tiempo de la celebración del contrato inicial con la entidad promotora en la que pactó la cláusula suelo (9 de enero de 2004) y desde que es conocedora de la subrogación que llevó a cabo dicha entidad con los actores el 17 de diciembre de 2004, por lo que no es posible calificar la conducta de la demandada como incursa en mala fe inicial, cual hace la apelada por su conducta tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de que el mantenimiento desde tal fecha de la cláusula lleve a obligar a la restitución de las cantidades en exceso percibidas, precisamente porque desde entonces ya no es posible entender que la entidad actúa de buena fe. Respecto de la mala fe, anterior a esta fecha, su existencia que no cabe presumir, implica la adopción adopte intencionadamente un comportamiento injusto, poco ético y honrado ( sentencia TS 26 de octubre de 1995 a contrario sensu), lo que no puede predicarse de la entidad bancaria por la sola plasmación de la cláusula suelo lícita y que responde a una finalidad que no cabe calificar de ilegítima, como también señalaba la sentencia de 9 de mayo de 2013 . De este modo, no puede equipararse la defectuosa información que da pie al control de la abusividad y que se sustenta en la falta de información tal y como enumera la sentencia en sus apartados a) a f) del FJ Noveno, con la existencia de mala fe que requiere un plus de antijuridicidad y que no se asimila a la falta de información, sin que haya base para entender que tal omisión fue deliberadamente llevada a cabo por la entidad apelante con el fin de perjudicar al demandante que no firma ni siquiera la escritura inicial, sino que se subroga en ella mediante un contrato en el que no interviene la demandada. Tampoco puede ampararse la sentencia en la doctrina del TJUE para eludir el tenor de las sentencias de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015, la que precisamente acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia de dicho Tribunal de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C- 2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, doctrina que es sin duda aplicable al supuesto ahora enjuiciado por lo que se estima este motivo de recurso y debe revocarse la apelada en este concreto punto, como ya hemos dicho en supuesto similar al presente, por sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 .

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimación que no es sustancial ya que afecta a una de las dos peticiones expresamente formuladas en la demanda, ni tampoco sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la represtación de BANCO POPULAR SPAÑOL, S.A,, contra la sentencia de 18 de junio de 2015 , dictada en autos de P. Ordinario 160/15 que se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia 5 de Gijón, y revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.