Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 538/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0075543

Recurso de Apelación 538/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 30/2013

APELANTE: D. Armando

PROCURADORA: Dña. ASCENSIÓN DE GRACÍA LÓPEZ ORCERA

LETRADA: Dña. MARÍA CARMEN TRILLO ABAD

APELADA: Dña. Agustina

PROCURADORA: Dña. GLORIA DE ORO PULIDO SANZ

LETRADA: Dña. MARÍA CARMEN CALVO CALVO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, seguidos bajo el nº 30/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, don Armando , representado por la Procuradora doña Ascensión de Gracia López Orcera, y asistido de la Letrada María del Carmen Trillo Abad.

De otra, como apelada, doña Agustina , representada por la Procuradora doña Gloria de Oro Pulido Sanz, y asistida de la Letrada María del Carmen Calvo Calvo .

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba, se dictó Sentencia con nº 14/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de Relaciones Paterno Filiales interpuesta por Dª. Agustina frente a D. Armando , se acuerdan como medidas definitivas en relación a la hija común Gema las siguientes:

1.- La atribución definitiva de la guarda y custodia de la hija a la madre, con quien permanecerá conviviendo, compartiendo ambos progenitores su patria-potestad.

En el ejercicio de la patria potestad los progenitores se comunicaran por medio fehaciente que deje constancia de su contenido, entendiéndose que concurrirá consentimiento tácito respecto de las decisiones que afecten a la menor, si no se mostrare oposición en los 15días siguientes a la comunicación propuesta de la otra parte.

2.- Como régimen de visitas y estancias el padre disfrutara de la compañía de la hija durante los periodos vacacionales escolares de la menor conforme al siguiente calendario:

-Vacaciones de otoño: de 30/10 al 2/11.

-Vacaciones de invierno: del 26/12 al 4/Enero

-Vacaciones de Primavera: 2/4 al 13/4

-Vacaciones de Verano: dos meses.

El calendario vendrá determinado por las autoridades escolares.

Las estancias estivales en caso de desacuerdo serán elegidas por el padre los años pares y por la madre los impares.

Se autoriza que la niña viaje a España en compañía de la abuela materna u otro allegado de confianza de la madre, debiendo el padre facilitar las autorizaciones que al respecto requieran las autoridades búlgaras.

El padre fuera de los periodos vacacionales, podrá visitar a la niña en Bulgaria un fin de semana al mes, preavisando a la madre con al menos siete días de antelación.

3.- Ambos progenitores fomentaran la comunicación telemática y telefónica entre padre/hija respetando los horarios y rutinas de la menor.

En detecto de acuerdo, el padre podrá contactar por videoconferencia, Skype o teléfono con la niña durante media hora, lea tardes de los martes, jueves y Domingos.

4.- Como contribución a lee alimentos de la hija, el padre abonara una pensión de 200 euros al mes pagadera en 12 mensualidades mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre.

La pensión se actualizará anualmente a 1 de enero conforme a la variación del IPC durante la anualidad anterior. La primera actualización operará en 2016 (incluidas las clases de español). A los gastos extraordinarios contribuirán al 50%.

Los billetes de la niña para su desplazamiento a España (ida y vuelta) en las estancias vacacionales correrán de cuenta del padre en las vacaciones de otoño y primavera y serán costeadas por la madre en Navidades y verano.

Ambos progenitores deberán otorgar las autorizaciones pertinentes para que la niña pueda viajar a España acompañada sólo por la madre, la abuela o persona de confianza.

No se imponen a ninguna de las partes, las costas derivadas de esta instancia.

Las presentes medidas definitivas sustituyen a las acordadas provisionalmente, y serán efectivas y ejecutable desde su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes a quienes se hace saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación para su resolución por la Sala de lo Civil de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación ( art. 458 de la LEC ). La interposición del recurso indicado requiere !a constitución de depósito en cuantía de cincuenta euros (50 euros), precisando la admisión del recurso que al prepararse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en le Cuenta de Depósitos Consignaciones abierta a nombre del Juzgado la cantidad objeto de depósito, debiendo ser debidamente

acreditado.

Así por está, mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Armando , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Agustina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar vista celebrándose el día 21 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Armando , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda atribuir la custodia de la hija menor a la madre, el ejercicio compartido de la patria potestad; un régimen de estancias y visitas de la menor con el padre, en cuatro periodos, de otoño invierno, primavera y verano, viniendo determinado el calendario por las autoridades escolares, precisando que la menor podrá viajar con la abuela materna, u otra persona de confianza de la madre en los viajes a España, que las estancias estivales a falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares, y que, el padre fuera de los periodos de vacaciones podrá visitar a la niña en Bulgaria un fin de semana al mes, preavisando a la madre con antelación de al menos siete días de antelación, ambos progenitores fomentaran la comunicación telemática y telefónica entre padre e hija respetando los horarios y rutinas de la menor, en defecto de acuerdo el padre podrá contactar por video conferencia, teléfono o Skipe, durante media hora las tardes de los martes jueves y domingos; una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 ? mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial que publique el INE, la primera actualización operará en 2016; los gastos extraordinarios por mitad por ambos padres, y se incluyen las clases de español. Los billetes de la niña para su desplazamiento a España (ida y vuelta), en las estancias vacacionales correrán a cargo del padre en los de otoño y primavera y de la madre en navidades y verano, ambos deberán de otorgar las autorizaciones correspondientes para que la menor pueda viajar a España acompañada solo por la madre, abuela, o persona que la madre designe, los gastos de la acompañante serán a cargo de la madre; en el futuro cuando la menor pueda viajar sola con servicio de acompañamiento el incremento del servicio se entenderá incluido en el billete debiendo asumirlo el progenitor al que corresponda su abono.

En el recurso se impugnan los pronunciamientos relativos a atribución de la custodia, el régimen de estancias y visitas, y la pensión de alimentos, se alegan como motivos primero, y segundo, que no se han considerado todas las circunstancias que existían para otorgar la custodia a la madre; tercero y cuarto, error en la valoración de la prueba, quinto, error también en la prueba en los aspectos económicos; sexto, motivos para una custodia compartida.

Solicita atribuir la custodia de la hija menor al padre, compartido ambos progenitores la patria potestad; un régimen de estancias y visitas de la menor con la madre con el siguiente calendario, de Navidad de 22 de diciembre al 7 de enero, de verano al 30 de junio hasta el 30 de agosto y las de Semana Santa, los puentes escolares, un fin de semana al mes en España con la madre; una pensión de alimentos con cargo a la madre de 400 ? mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial que publique el INE, siendo a exclusivo cargo los gastos de los viajes que deba realizar la menor España Bulgaria, y los gastos extraordinarios necesario al 50%; ambos progenitores deberán de otorgar las autorizaciones correspondientes para que la menor pueda viajar a Bulgaria o España acompañada de la persona de confianza que ambos determinen. Subsidiariamente que se otorgue una custodia compartida en atención a los cursos escolares desde el 1 de septiembre a 30 de junio, determinándose un régimen de visitas en los periodos vacacionales fijando la correspondiente pensión de alimentos para que sea atendida la menor por el progenitor que tenga la custodia.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso considerándola ajustada a derecho, por la que solicita se dicte resolución confirmando la sentencia recurrida, por considerar que las medidas acordadas amparan de forma conveniente los intereses de la menor.

Conferido traslado a la contraparte, ambos se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, la prohibición de salida del territorio nacional y las entregas y recogidas del menor por el progenitor paterno, han de ser adoptadas en beneficio de la hija menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, porque es el principio del interés del menor el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Medidas en relación con el menor: custodia, régimen de estancias y visitas, y persona que acompañe a la menor en los traslados internacionales.

Las partes tienen una hija común Gema , nacida el NUM000 de 2009, de 5 años de edad en la actualidad. El recurso del padre centra su atención en que se le conceda a él la custodia de la hija menor y alega en su favor la vulneración por parte de la madre al ordenamiento jurídico español por trasladarse sin autorización del padre a Bulgaria con la menor en enero de 2013, cuando el padre había estado al cuidado de la menor en los frecuentes viajes mensuales de 7-10 días de la madre a Bulgaria, impidiendo las relaciones con el padre que tiene una familia estructurada con otros tres hijos mayores y tiene total disponibilidad para cuidar a la menor al tener una incapacidad reconocida y no desempeñar actividad profesional.

En relación con la custodia solicitada por el padre de la menor. Es cierto que la madre traslado a la hija menor con tres años, sin autorización del padre ni tampoco judicial a Bulgaria en fechas semejantes a la presentación de la demanda de medidas provisionales previas, lo que supone un claro traslado ilícito de la menor, pero también lo es que el padre no instó con rapidez ninguna solicitud de devolución de la menor conforme a lo dispuesto en el Reglamento 2201/2003 de competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental, y del Convenio de La Haya de octubre de 1980, continuando la tramitación del procedimiento de relaciones paterno filiales sin que la parte ni el Ministerio Fiscal se cuestionaran la competencia en ese momento de los Juzgados españoles, aceptándose en el procedimiento de medidas provisionales previas la competencia por parte del padre del tribunal de Collado Villalba al que por turno correspondió, todo ello supone que la medida de custodia se ha de valorar con la situación existente, y buscando el mayor beneficio de la menor.

Examinada y valorada toda la prueba obrante que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer, documental, interrogatorios por el visionado del CD, y en la segunda instancia, el Informe pericial Psicosocial, se ha de concluir que se comparte la custodia otorgada a la madre, y ello en base a los siguientes motivos, la ponderación de la situación familiar y de la menor ha de hacerse al tiempo en que se ha de resolver sobre la modalidad de custodia, sin perjuicio de valorar los antecedentes familiares, en especial los antecedentes en la historia familiar, y el traslado de la madre sin autorización del padre, impidiendo una relación del progenitor paterno regular y frecuente con su hija; que la menor siempre ha estado al cuidado de la madre y abuela, situación conocida y aceptada por el padre, sin perjuicio de que se favoreciera una relación frecuente con el padre y que en ocasiones pernoctara en casa del padre; que no se acreditado que el padre abonara cantidad alguna para el mantenimiento de la menor a la madre, que la madre en el último año no tenía trabajo ni medios económicos en España, que existe un Informe psicosocial, obrante en las actuaciones a los folios 156 a 166, que tras un informe de cada uno de los padres y de la menor, pone de manifiesto el problema de fondo entre los progenitores, por el traslado de la menor por decisión unilateral de la madre a Bulgaria, por el proyecto laboral de la madre; se reconoce por la madre que la cuidadora principal es la abuela materna; no se detectan indicadores de obstaculización de la relación paterno filial en la madre, mostrando actitud de respeto y agradecimiento a España, mientras que el padre permanece anclado por el rechazo al traslado hecho por la madre, y su proyecto de custodia esta en España; se reconoce que ambos progenitores tienen capacidad parental contando con adecuadas habilidades para tener la custodia, están igualmente capacitados y cuentan con disposición positiva y conocimiento de sus necesidades; añade que consideran que la continuidad de permanencia en el entorno materno es la que garantiza en mayor medida la continuidad de los cuidados recibidos por la menor desde su nacimiento, todo ello lleva a la conclusión en el informe de que se mantenga la custodia de la menor a la madre, con continuidad en los encuentros con el padre en especial en los periodos vacacionales y que se respete la frecuencia en los encuentros y que se ponga a disposición de Gema medios telemáticos para establecer contacto con sus progenitores desde ambos domicilios.

La solicitud de una custodia compartida por periodos anuales de la menor, en el presente supuesto y en el momento actual no se considera beneficioso para la misma por su edad 5 años, principalmente, sin perjuicio de que posteriormente con una mayor madurez personal, valorando todas las circunstancias que concurrieran pueda considerarse nuevamente, lo que le permitiría un mayor conocimiento de sus dos progenitores y de los dos países, no podemos olvidar que ya se ha convertido en práctica habitual de muchos colegios que los menores pasen trimestres o hagan cursos escolares en otro país, pues con mayor razón existiendo razones familiares y de afectividad.

No se solicita en el presente recurso por el padre ninguna ampliación del régimen de estancias y visitas con la menor, subsidiariamente para el supuesto de continuar la custodia con la madre, por lo que se ha de mantener el establecido en la sentencia sin perjuicio d los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Deben de ampliarse en beneficio de la menor las comunicaciones que por teléfono o cualquier medio telemático de completarse la medida de comunicación con los dos progenitores con la menor a todos los días a la semana.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Si bien es cierto que en el motivo quinto del recurso se alega a los temas económicos, en especial por no hacer referencia la sentencia impugnada a los ingresos de la madre, nada se solicita ni para la reducción de la pensión de alimentos establecida con cargo al padre, por lo que, aun cuando el padre manifiesta que sus ingresos no son de 1.700 ? sino de 1.691,12 ?, y que la madre reconoció en las medidas provisionales unos 2.000 ? de ingresos nada se ha de modificar, considerando la cantidad establecida respetuosa con el principio de proporcionalidad, fijado en el art. 146 CC , por las circunstancias acreditadas y expuestas, aun con las aclaraciones efectuadas, y que permite atender a la menor dentro del ámbito del art. 142 CC .

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de don Armando no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2015, por el Juzgado de primera Instancia nº 8 de Collado Villalba , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 30/13, contra doña Agustina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, ampliando el régimen de comunicaciones de cualquiera de los progenitores con la menor por teléfono o cualquier medio telemático, a todos los días a la semana en horario de tarde entre las 19,30 h. y las 20,30 h. con un máximo de media hora.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0538 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe