Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5057/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: INCIDENTE (RE)
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5057/2015
JUICIO Nº 168/2013
FALLO: CONFIRMATORIA
S E N T E N C I A Nº 64
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a tres de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2014 recaída en los autos número 168/2013 seguidos
en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA promovidos por D. Isidoro
representado por la Procuradora DªMARIA DEL MONTE GARRIDO OVELAR contra D. Julio representado
por el Procurador D.FRANCISCO JAVIER ALVAREZ DIAZ , Dª. Modesta y D. Oscar , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo
Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE CAZALLA DE LA SIERRA cuyo fallo es como sigue:' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Doña María del Monte Garrido Ovelar en nombre y representación de Don Isidoro , contra Don Julio , Doña Modesta , Don Oscar , declarando que: 1/5 parte de l a finca sita en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Almadén de la Plata es propiedad privativa de la Sra. Modesta y las 4/5 partes restantes es de carácter ganancial.

Los gastos relativos a la vivienda sita en la AVENIDA000 , NUM001 de Almadén de la Plata, no han de incluirse en el pasivo del inventario del caudal hereditario.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia.

Esta resolución no tiene efecto de cosa juzgada, conforme al art. 787 LEC , pudiendo los interesados hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Isidoro que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Practicado inventario en el procedimiento de división los patrimonios hereditarios de D Julio y Dª Gema , se formuló oposición por uno de los herederos en cuanto a determinados bienes a incluir en el inventarios de dichas herencias.

Se trataba en concreto de determinar la naturaleza ganancial o privativa de un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Almaden de la Plata. La causante, Dª Gema había adquirido 1/ 5 parte de ese inmueble en el año 1961, antes de contraer matrimonio con D Julio y posteriormente, en 1965 adquirió las otras 4/5 partes en documento privado, estando ya casada con el Sr Oscar , por lo tanto, en la sentencia recaída tras la oposición, se declaró que esa adquisición tenía carácter ganancial.

Contra dicho pronunciamiento se formula recurso por la representación de D Isidoro interesando la revocación del mismo para que se declare que la totalidad de la finca tiene carácter privativo de Dª Gema .

La parte contraria se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- La parte apelada denuncia en primer lugar la falta de cumplimiento del requisito relativo al pago de la tasa judicial, sin embargo, la parte apelante dio cumplimiento al mismo una vez requerida al efecto, por lo que el recurso aparece correctamente admitido.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, porque en la resolución recurrida se ha estimado que habiéndose adquirido las 4/5 partes del inmueble constante matrimonio debía aplicarse la presunción de ganacialidad establecida en el art 1361 del C. Civil , que no había sido desvirtuada por prueba en contra.

Sin embargo, la apelante estima que debe aplicarse a la adquisición lo dispuesto en el art 1346.3 del C. Civil según el cual son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes privativos.

Sostiene la recurrente que los hijos y herederos de Dª María Virtudes , madre de Dª Gema , previamente a dividir la herencia en diversos lotes suscribieron un contrato privado de fecha 20 de julio de 1963 de partición de herencia de manera que Dª Modesta recibió como lote la mitad de 'un cercado al sitio de DIRECCION000 ', así como 15.000 pesetas que le tuvo que pagar uno de los hermanos que recibió otro lote correspondiente al 'cercado el Molino'. Posteriormente, en virtud de contrato privado de fecha 20-8-1965, Dª Modesta vendió la finca rústica que recibió por herencia de su madre, por el precio de 80.000 pesetas, con ese precio más las 15.000 pesetas recibidas de la herencia de su madre compró mediante contrato privado de 7 de septiembre de 1965 la 4/5 partes de la vivienda en CALLE001 nº NUM000 , hoy CALLE000 nº NUM000 de Almadén de la Plata, abonando la cantidad de 100.000 pesetas, es por ese motivo que el esposo de Dª Modesta , D Julio compareció en el otorgamiento de ese contrato al objeto de concederle a su esposa la autorización que en derecho le corresponda.

Para acreditar los anteriores extremos se remite a los documentos nº 22 a 25, en concreto el documento nº 24 refleja la venta que hacen D Hernan y D Julio , en favor del D Benedicto , de la finca rústica en el lugar denominado DIRECCION000 por 80.000 pesetas. Sin embargo en esa venta quien aparece como propietario de la finca es el marido de la Sra Gema , por lo que de esa prueba lo que resulta es que los cónyuges han querido atribuir a ese bien el carácter de ganancial. En todo caso, no se ha probado que el dinero obtenido de la venta se emplease en la compra de las 4/5 partesde finca discutidos, la apelante pretende establecer una presunción sobre el hecho de que el dinero obtenido por la venta de un bien privativo se empleó en la compra de otro bien privativo, sin embargo, no existe enlace preciso y directo entre el hecho probado y el hecho que se trata de probar, art 386 de la LEC , sobre todo porque el hecho probado, la venta de un bien privativo, no está acreditada ya que, como se ha dicho, quien aparece como vendedor no es la Sra Gema , sino su marido, de lo que puede extraerse la presunción contraria.

Tampoco se ha probado que la causante recibiera 15.000 pesetas de la herencia de su madre y finalmente en cuanto al acta de manifestaciones de fecha 24 de julio de 2014 de D Manuel , en la que se corroboran las afirmaciones que se defienden en el escrito de apelación, no puede surtir el efecto pretendido porque la declaración no se ha verificado en la forma establecida en la LEC es decir, mediante prueba testifical de forma que la parte contraria pudiera intervenir y hacer las preguntas que considerase oportuno, de manera que no acreditan los extremos que se pretenden hacer valer por la recurrente.

En conclusión resulta de aplicación la presunción de ganancialidad establecida en el art 1361 del C.

Civil que no ha resultado desvirtuada por la prueba verificada, debiendo tenerse en cuenta además que no habiéndose probado la procedencia del precio, el art 1355 del mismo texto legal dispone que los cónyuges podrán atribuir de común acuerdo la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio cualquiera que sea la procedencia del precio o la contraprestación. Esta conclusión es la que se obtiene del examen de las pruebas practicadas, que los cónyuges quisieron atribuir la condición de ganancial a esa adquisición por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.



TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Isidoro contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra , en el procedimiento de división de herencia nº168/2013 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 ? por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5057 15 y 4050 0000 04 5057 15, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.