Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 15/2017 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

N01250

C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530

02

N.I.G. 02003 37 1 2017 0000013

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ALBACETE

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000639 /2015

Recurrente: Marí Trini

Procurador: ANTONIO LOPEZ LUJAN

Abogado: MERCEDES GIMENEZ LOPEZ

Recurrido: Rodrigo

Procurador: MARIA TERESA FAJARDO DE TENA

Abogado: FRANCISCO JOSE MOLINA MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 64/17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Magistrados

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

D. JOSE GARCIA BLEDA

En Albacete, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Medidas Paterno Filiales nº 639/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D. Rodrigo contra Dª. Marí Trini sobre Medidas Paterno Filiales; con intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 16 de Junio de 2016 por el Iltmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 23 de Febrero de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Fajardo de Tena contra Dª Marí Trini , representada por el Procurador Sr. López Lujan, establezco en relación al hijo Común las siguientes medidas: -1)La titularidad de la patria potestad de la hija menor será de ambos progenitores. -2) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor al padre, D. Rodrigo en cuya compañía queda. -3) Se atribuye al padre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, sin perjuicio de poder revisar dicho pronunciamiento si se modificaren las circunstancias. -4) El régimen de visitas entre madre e hija será el que madre e hija acuerden, atendiendo al interés de la hija menor. -5) Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de 120 euros/mes que la madre, Dª Marí Trini ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por el padre en el Banco Santander: NUM000 . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pudiera sustituirlo, con efectos uno de enero de cada año. -6) Los gastos extraordinarios de la hija menor serán abonados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.- Tendrán la consideración de gasto extraordinario, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, abonándose dichos gastos por mitad entre los progenitores, previa acreditación de su importe y necesidad.- Los demás gastos extraordinarios, tales como otras actividades deportivas, extraescolares y lúdicas de la hija menor serán abonados por mitad, previo consentimiento de los dos progenitores o en su defecto, autorización judicial.- Sin expreso pronunciamiento en costas.- Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.- Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .- Contra la presente sentencia cabe reparar RECURSO DE APELACIÓN por escrito ante este órgano judicial en término de VEINTE DÍAS para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete (artículo 455 de la EC).- Así por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª. Marí Trini , representada por medio del Procurador D. Antonio López Luján, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mercedes Giménez López, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª. María-Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Molina Martínez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores en las representaciones indicadas, así como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Marí Trini , recurso de apelación contra la sentencia de la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete de 16 de mayo de 2016 , que estableció las medidas paternofiliales relativas a la hija que tiene en común con el demandante, Montserrat , nacida el día NUM001 de 2000.

SEGUNDO.-El primero de los pronunciamientos impugnados es el que estableció que la patria potestad sobre Montserrat la ejercería el demandante, Rodrigo .

La decisión de la Sra. Juez se apoya en el hecho de que la apelante se encuentra residiendo en Francia, y ello dificulta el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En el recurso se critica esa decisión, entendiendo que infringe lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil , porque no ha habido por su parte incumplimientos de la patria potestad que justifiquen la privación de la misma.

El art. 156 del Código Civil , que se menciona expresamente en la resolución apelada, establece que '(s)i los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva', pero añade que '(s)in embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Por otro lado, el art. 92 del mismo cuerpo legal , incluido en la regulación de los efectos comunes de la nulidad, la separación y el divorcio dice, en su apartado 4, que '(l)os padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges', de donde se infiere que la norma general es que la nulidad, separación o divorcio no producen la privación del ejercicio de la patria potestad al progenitor que no se queda con la guarda y custodia de los menores, norma que es contraria aparentemente a la del artículo 156 transcrita más arriba.

En opinión general de la doctrina, la aparente antinomia se salva entendiendo que el párrafo último del artículo 156 viene referido a las separaciones de hecho, porque las de derecho (como es el caso de los procedimientos matrimoniales) se han de regular por sus normas específicas, los artículos 86 , 90 , 91 , 92 y 103.2 del Código Civil .

Siendo ello así, la cuestión consiste no en determinar si hay razones para mantener a la recurrente en el ejercicio de la patria potestad, sino en si las hay para privarla de él.

En relación con el artículo 170 del Código Civil , que regula la privación de la titularidad de la patria potestad, la sentencia del Tribunal Supremo de 10-11- 2005 declara: 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 declara que el artículo 170 del Código, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La STS de 12-07-2004 señala que 'la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto, ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

Pues bien, en el caso de autos se ha constatado que la demandada no mantiene contacto regular con su hija desde hace tiempo, y que actualmente se encuentra viviendo en Francia, sin mantener tampoco contacto fluido con la menor, y ello, junto con la circunstancia de hallarse con frecuencia en paradero desconocido para el actor y su hija, ha motivado, según explicó de manera espontánea el demandante en el acto del juicio, dificultades al realizar determinados trámites administrativos, al exigirse la firma de la madre.

Así que en el caso concurre no sólo la situación de incumplimiento, sino también la causación de un daño al interés de la menor. Siendo ello así, se comparte la decisión de la Sra. Juez de privar a la recurrente del ejercicio, no de la titularidad, de la patria potestad, mientras perdure la situación descrita.

TERCERO.-La otra decisión cuestionada mediante el recurso es la relativa a la pensión de alimentos establecida a cargo de la recurrente y a favor de la menor, fijada en la sentencia en la cantidad de 120 € mensuales.

Teniendo en cuenta la situación de marginalidad, o próxima a ella, en la que al parecer se encuentra la recurrente, se considera más adecuada la cifra de 100 € mensuales.

Esa cantidad es la que viene fijando este Tribunal para casos similares, en los que el progenitor no custodio carece en absoluto de ingresos oficiales. Se citan como ejemplo las sentencias núm. 201/2014 de 30 septiembre , Aranzadi JUR 2014260968 (pensión de 100 €); núm. 40/2012 de 2 marzo , JUR 2012 106916 (pensión de 100 € por hijo); núm. 188/2014 de 19 septiembre, JUR 2014268064 (80 € por hijo); y núm. 160/2014 de 8 julio, JUR 2014217292.

En la última de las resoluciones citadas se recordaba que 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, derivada del hecho mismo de la procreación, tiene un alto contenido ético y es de inexcusable cumplimiento', y que 'se trata de una obligación incondicional y aun cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, siempre debe fijarse una cantidad prudencial mínima que permita cubrir parte de las necesidades más básicas de los hijos -el llamado mínimo vital- dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos imponen los arts. 91 y 93 del Código Civil ', concluyendo que 'ese mínimo vital, aunque el alimentante carezca de ingresos o se encuentre desempleado, siempre que objetiva y físicamente pueda desarrollar una actividad laboral que le permita generar ingresos (...) no puede ser inferior a 100 euros'.

CUARTO.-Dado que el recurso se estima parcialmente, por aplicación del art. 398,2 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Marí Trini , contra la sentencia dictada en fecha 16 de Junio de 2016 en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 639/15 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, fijando en 100 € mensuales la pensión de alimentos que la demandada debe pasar al demandante para sostenimiento de la hija común, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.