Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 787/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000787/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 000153/2015

SENTENCIA Nº 64/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 000153/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Carlos Francisco , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sra. Mª José Juan Ros, y como apelada Dª Carmen , representada por el Procurador Sra. Francisca Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sra. Asunción A. Arroyo Soler.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doñaFrancisca Orts Mogica en nombre y representación de doña Carmen contra don Carlos Francisco se aprueban las siguientes medidas, sin imposición de costas:

PRIMERA- DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado entre doña Carmen y don Carlos Francisco con todos los efectos legales inherentes, incluida la revocación de consentimientos y poderes.

En relación al régimen económico matrimonial, ha de tenerse en cuenta que la Sentencia firme produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( art.95 del Código Civil ).

SEGUNDA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Anselmo será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

TERCERA. REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA Y VISITAS DE LOS PROGENITORES.

Hasta el 30 de junio de 2016 los progenitores seguirán relacionándose con su hijo Anselmo en la forma establecida en el Auto de 21-07-2015 dictado por este Juzgado.

A partir de dicho momento, se atribuye a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con su hijo menor, por semanas alternas durante los períodos no vacacionales y por mitad durante los períodos vacacionales, debiendo ser realizada la entrega y recogida del menor por el progenitor que va a iniciar el período de convivencia de que se trate, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en que se encuentre el menor.

A)Durante los períodos no vacacionales:

La madre cohabitará con su hijo desde las 18:00 horas del viernes hasta las18:00 horas del viernes siguiente y el padre desde ese momento hasta las18:00 horas del siguiente viernes, y así sucesivamente, por semanas alternas.

Cada semana, el progenitor que no esté conviviendo con el menor, disfrutará de su compañía el martes, desde la salida de la guardería o del colegio/instituto (u hora en que saldría, si se trata de un día no lectivo), hasta las 20:00 horas.

La alternancia semanal de cohabitación quedará suspendida durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute de los primeros días no vacacionales inmediatamente posteriores a la finalización del período vacacional de que se trate, al progenitor que no hubiese disfrutado de la convivencia con su hijo al menos cuatro días antes del inicio del período vacacional de que se trate, finalizando este período de cohabitación a las 18:00 horas del primer viernes tras la finalización del período vacacional, salvo que fuese en dicho día en el que se ha iniciado la misma.

B)Durante el período vacacional de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizadoel menor (o de la localidad de su domicilio hasta que se encuentre escolarizado):

- los años pares, el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y la madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

- los años impares, la madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

C)Durante los períodos vacacionales de verano (desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto): los progenitores cohabitarán con su hijo en dos períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del 30 de junio y finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el segundo a las 20:00 horas del 31 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 15 de agosto y el cuarto a las 20:00 horas del 31 de agosto. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

No obstante, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de convivencia anteriormente expuesto:

- El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida de la guardería o del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salidade la guardería o del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

- Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

CUARTA.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar y plaza de garaje del mismo, sito DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 , NUM000 , NUM001 - NUM002 a doña Carmen , debiendo abandonar el mismo don Carlos Francisco antes del día 30 de mayo de 2016, retirando su ropa y enseres personales. Durante el uso de la vivienda será la señora Carmen quien deba abonar los gastos derivados del uso de la misma.

Dicha atribución del uso se realiza sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, a cuyo resultado deberá estarse o sin perjuicio de que ambos propietarios vendan de común acuerdo la vivienda.

QUINTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El señor Carlos Francisco deberá satisfacer, desde la mensualidad de enero de 2015 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales) hasta Junio de 2016, incluido, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 600 euros que deberá ingresar en la cuenta NUM003 por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes respecto a los no vencidos. Deberá disminuirse de tales cantidades las cuotas de 150 euros que el señor Carlos Francisco hubiese abonado como consecuencia del dictado del Auto de 21-07-2015.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijo (los de educación básicos tales como libros, matrículas etc son ordinarios y se encuadran dentro de la pensión).

Una vez comience el régimen de guarda y custodia compartidateniendo en cuenta que los progenitores van a desarrollar el ejercicio de la guarda y custodia por períodos semanales , así como que la capacidad económica de ambos en tal periodo será semejante, cada uno deberá hacer frente a los gastos ordinarios de la/del/los menor/es (ropa, alimentos, gastos farmacéuticos habituales, etc.) durante el período que desarrolle la guarda y contribuir por mitad al pago de los gastos ordinarios escolares (matrícula, libros, material, A.P.A., seguros escolares, etc a fin de evitar que los satisfaga el progenitor con el que se encuentre el menor en la fecha de abono) y gastos extraordinarios de su hijo/a/os.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que:

1)Los gastos extraordinarios nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2)Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde de los gastos extraordinarios, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

SEXTA.- CARGAS DEL MATRIMONIO.

Ambos propietarios tendrán la obligación de contribuir por mitad a la cuota del préstamo hipotecario, cuotas comunitarias, impuestos y tasas referidas a la propiedad de la vivienda común y garaje en concepto de cargas del matrimonio y ello hasta que la misma se venda o se liquide la sociedad de gananciales.'

Aclaradapor Auto de fecha 11 de Mayo de 2016, cuya parte dispositiva dispone: ' Ha lugar a aclarar la sentencia dictada el 15 de abril de 2016 únicamente en el sentido de añadir en la parte dispositiva, disposición Tercera, apartado c) lo siguiente: 'No obstante, hasta que el menor se acostumbre al régimen de alternancia, las vacaciones de verano de 2016 serán distribuidas por semanas y no por quincenas, de forma que el menor se introduzca de forma progresiva en el régimen puesto que se inicia precisamente en tales vacaciones'.

De forma que dicho párrafo queda de la siguiente forma:

'C)Durante los períodos vacacionales de verano (desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto): los progenitores cohabitarán con su hijo en dos períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del 30 de junio y finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el segundo a las 20:00 horas del 31 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 15 de agosto y el cuarto a las 20:00 horas del 31 de agosto. No obstante, hasta que el menor se acostumbre al régimen de alternancia, las vacaciones de verano de 2016 serán distribuidas por semanas y no por quincenas, de forma que el menor se introduzca de forma progresiva en el régimen puesto que se inicia precisamente en tales vacaciones. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Carlos Francisco en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000787/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de Febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia, la demanda de divorcio deducida por la actora y adopta medias inherentes a tal pronunciamiento. De ellas, recurre el demandado: a) La atribución a la actora de la vivienda que fue conyugal, la plaza de garaje y el ajuar b) el que la pensión alimenticia se fije desde la presentación de la demanda.

Respecto de esta última cuestión: Imputa el recurrente al Juez a quo error en la valoración de la prueba. A tal efecto en el fundamento tercero pone de manifiesto determinados hitos del iter procesal que son los normales excepto la suspensión del procedimiento pendiente sentencia penal y dictado de auto acordando medidas urgentes visita y pensión alimenticia. En justificación de su recurso en el hecho cuarto trae a colación el doc 16 que dice corresponde a la guardería de marzo, 260€, después no puede ingresar por que desconoce la cuenta de la madre ingresa los 260€ de abril y mayo en la cuenta que le dice la actora. Como doc 5 aporta tickets de compra de ropa para el niño. Alega que hasta junio de 2014 ingresaba la nomina mientras la Sra. Carmen ingresaba y la retiraba. A continuación cuestiona la duración de lactancia de menor, y cita un documento. Invoca pactos con la demandada para hacer frente en común a las necesidades de menor. Cuantifica en 1300€ lo que ha pagado de guardería. Alega haber aportado a la familia sus ingresos y no así la demandante como fecha cita diciembre de 2014cuando aun no se había presentado la demanda. Concluye que de darse a la pensión efectos retroactivos seria obligarle a pagar dos veces pues contribuyo en la misma medida que la madre al mantenimiento.

Considera que la jurisprudencia ampara que la pensión solo sería efectiva tras la sentencia al haberse fijado antes una provisional, STS 15/6/2015 .

En cuanto a la atribución de la vivienda se dice que no estando habitada por la recurrida perdió el carácter de vivienda familiar, se alegan razones para que se le atribuya al recurrente.

Se opone la demandada, alegando la obligación de alimentos de padre hasta la custodia compartida derivada de la convivencia de menor con la madre. Invoca doctrina sobre el art. 148 CC . Que el recurrente no hace ingreso alguno hasta el auto de medidas 21/7/2015. Que no contribuyo a las necesidades del menor que los ingresos que ha realizado de 260€ los consumían los descubiertos, docs 1 y 2 de la apelación, o nos e reintegraban por la recurrida, que no aporta una sola prueba de que contribuyese a los alimentos del menor. Que para evitar que se comprueba esto no aporta el extracto de la cuenta donde aparecería e ingreso de los 260€ que acredita con el recurso. Que al establecer la pensión la Juez tiene expresamente en cuenta los gastos de desplazamiento de recurrente.

Contradice lo alegado respecto de la atribución de uso de la vivienda y garaje.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión, es doctrina consolidada que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda cuando se establecen por primera vez.

Así lo confirma la STS 23/6/2015 'esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso). -En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual «debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ».

Clarificadora fue la STS de 19/11/2014 1. 'Aunque diferenciados de los alimentos entre parientes , los alimentos de los hijos -así lo entendió esta Sala en su sentencia de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 , citada por la de 3 de octubre de 2008 EDJ 2008/185056 - se rigen por la norma contenida en el artículo 148 del Código Civil EDL 1889/1 : «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». 2. Ahora bien, de inmediatoes preciso diferenciar la primera resolución, esto es, la que por ser primera fija la pensión alimenticia, y las posteriores que la modifiquen.El artículo 148 es aplicable a la primera, no a las demás. Así lo establece esta Sala en varias sentencias. La ya citada de 3 de octubre de 2008 EDJ 2008/185056 estableció, con base en el artículo 106 del Código Civil EDL 1889/1 y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , quecada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda. La justificación aparece expuesta a continuación: porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. En consecuencia, las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicte, porque solo entonces sustituyen a las dictadas antes. Por su parte, la sentencia de 26 de octubre de 2011 EDJ 2011/253606 reitera el análisis de los artículos 106 y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , la decisión y su justificación. Más tarde la sentencia 162/2014, de 26 de marzo EDJ 2014/42773, tras citar a las anteriores de 2008 y 2011, establece en iguales términos que estas la siguiente doctrina, que es recogida por la sentencia del pasado día 18: «Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

En nuestro supuesto la pensión alimenticia se va a establecerse por primera vez por la vía del art 158 CC fijando visitas y una pensión de 150€ que el Juez a quo dice ha de descontarse al establecer la definitiva en sentencia.

No distingue la jurisprudencia el tipo de resolución, de manera que la pensión fijada en el proceso por causa de la suspensión del mismo por los cauces del art 158 CC ha de reputarse como la primera en que se fijan alimentos y por lo tanto la única con los efectos del art 148 del CC .

No se trata de efecto retroactivo alguno sino del efecto marcado por la Ley, ni se vulnera el principio de justicia rogada, pues aunque no fuese preciso al tratarse de un efecto legal y además de derecho necesario, ya en la demanda de ejecución se reclamaban expresamente los alimentos desde la interposición de la demanda, lo que se especifica en el apartado 2 del suplico.

Así pues se estimara el recurso en el sentido de que la pensión fijada en la sentencia solo se deberá desde la misma, lo que no ocurre con la fijada provisionalmente de 150€ que se deberá desde la interposición de la demanda.

Estimado en parte el motivo, se alega además por la recurrente haber contribuido a los alimentos del hijo lo que debería conllevar que solo se debiesen alimentos desde la fecha de la sentencia. A este efecto trae a colación una serie de pagos que dice haber ingresado para alimentos del menor que lógicamente habrían de ser a partir de la interposición de la demanda y antes de la sentencia, que es el periodo que al que pretendía no se extendiese la condena al pago de la pensión de 600€.

La pretensión no va a progresar, yendo a su argumentario, el iter procesal que describe nada aporta para sustentar su recurso en este punto, salvo cuando atribuye a la sentencia falta de motivación a la hora de fijar la pensión, lo que no se corresponde con la lectura de la sentencia con independencia de que no se compartan los criterios del Juez a quo. Respecto de la duración de la lactancia del menor se cita un documento cuyo contenido se detalla absolutamente irrelevante, a los efectos de contencioso, la lactancia ha de durar lo que la madre considere preciso con criterios pediátricos, que no tiene por qué ser unívocos. Respecto de los alegados pactos con la demandada para afrontar las necesidades del menor son negados y no están documentados. El extracto de cuenta común nada revela se ignora el destino de las disposiciones, nada se detalla sobre el documento. De todo lo alegado y acreditado solo seria relevante los pagos de guardería realizados, lógicamente no vamos a valorar una serie de tickets de compras se dice que para el menor, algunos sin identificación del artículo, que ni siquiera se cuantifican y que la madre niega haber visto. Pero en definitiva los ingresos por guardería que si se cuantifican y cualquier otro, no ponen de manifiesto que durante el tiempo que el menor estuvo bajo la custodia de su madre el recurrente contribuyese paritariamente a los alimentos del hijo. A este respecto considera la recurrida que aunque se especifique el destino de los ingresos estos se amortizaron para afrontar cargas de matrimonio y aporta documentos que lo acreditan.

En definitiva los documentos aportados por el actor y los traídos al pleito por la demandada, para contradecirlos, no aportan al Tribunal la precisa prueba de la contribución del recurrente y montante de la misma. La probanza estaría necesitada de una pericia que determinara el saldo que constituiría la alegada aportación del recurrente a los alimentos del menor. Así las cosas, no se acredita concurra la situación excepcional que contempla la jurisprudencia citada por el recurrente. Es decir, sin negar que el recurrente subvino con algunas cantidades a los alimentos del menor entre la fecha de la demanda y la de la sentencia, aparte los 150€, lo que aquí se dilucida es si resultó procedente el establecimiento de una pensión alimenticia para el menor durante ese periodo y lo probado por el recurrente no resulta convincente para estimar el recurso.

Las aportaciones alegadas por el recurrente, cuantificadas y acreditadas, en su caso, podrán oponerse en una futura ejecución de la sentencia.

Respecto de montante de la pensión, la establece la sentencia con criterios objetivos y no existe motivo para minorarla.

Otras cuestiones planteadas han quedado hoy sin objeto dada la progresión del régimen de convivencia del menor.

TERCERO.-En cuanto a la atribución de la vivienda conyugal la sentencia de instancia con arreglo a paramento objetivos utiliza el criterio del interés mas necesitado y lo limita a la liquidación de la sociedad o venta de la vivienda.

La STS Sala Primera, de 6 de abril de 2016 dice a este respecto:

'El Código Civil (EDL 1889/1) ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014). Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014 , una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco). La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (EDL 1889/1), que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (EDL 1889/1), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras). Tal doctrina ha sido respetada por la sentencia recurrida, pues en atención a las circunstancias fácticas que tiene por probadas, concluye que los intereses a tener en cuenta se encuentran satisfechos y no debe hacerse atribución de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar'.

Aplicando la anterior doctrina y en nuestro supuesto, además ninguno de los progenitores ocupa la vivienda, por lo que no existe razón alguna para atribuírsela a cualquiera de los dos en el régimen ya vigente de custodia compartida. Se evita así, que se puedan prologar situaciones de uso no justificadas. Ninguno tendrá derecho a usarla salvo los pactos a que puedan llegar.

Otras cuestiones alegadas en el recurso, han quedado hoy sin objeto y no se llevan al suplico del mismo.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento en costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 15 de Abril de 2016 , aclarada por Auto de fecha 11 de Mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio Contencioso 153/15, que revocamos los siguientes particulares: a) dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar y plaza de garaje a Doña Carmen . b) La pensión provisional de 150€ mensuales se abonara desde la interposición de la demanda y hasta la sentencia de instancia.

Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.