Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 890/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1100442C20150003487

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 890/2016

Asunto: 500925/2016

Autos de: Liquidación Sociedad de Gananciales 806/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALGECIRAS

Negociado: JR

Apelante: Silvia

Procurador: MONICA CALLEJA LOPEZ

Abogado: MARIA BELEN CUELLO BONELO

Apelado: Ernesto

Procurador: MANUEL MARIA MENDEZ PEREA

Abogado: FERNANDO DIAZ MARTIN

S E N T E N C I A nº: 64 / 2017

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Dª Rosa Mª Fernández Núñez

Juzgado de Primera Instancia Algeciras nº 1

Liquidación Sociedad de Gananciales nº 806/15

Rollo de Apelación núm 890

Año: 2016

En la ciudad de Cádiz a día 2 de Febrero del 2017

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Liquidación Sociedad de Gananciales, en el que figura como parte apelante Dª. Silvia , representada por la Procuradora Sra. Mónica Calleja López, asistida por la Letrada Sra. Belén Cuello Bonelo, y parte apelada impugnante D. Ernesto , representado por el Procurador Sr. Manuel Mª Méndez Perea, asistido por el Letrado Sr. Fernando Díaz Martín; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Algeciras, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que, estimando parcialmente la solicitud de formación de inventario formulada por la representación de Don Ernesto contra Dña. Silvia , apruebo, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas, el siguiente inventario:

ACTIVO:

1. Vivienda que fue domicilio conyugal, sita en CALLE000 número NUM000 de Los Barrios.

2. Automóvil Citroen HDI Milenium.

3. Muebles, enseres y objetos existentes en el domicilio conyugal.

PASIVO

1. Saldo que a fecha de liquidación presente el préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda mediante escritura de 12/8/2010.

2. Saldo que a fecha de liquidación presente el préstamo personal concedido por Unicaja el 7/10/2011, póliza número NUM001 .

3. Crédito a favor de Don Ernesto por importe de 47.291'90 euros, cantidad que habrá de ser actualizada con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la escritura de aportación hasta la de disolución de la sociedad el 9/9/2011.

4. Crédito a favor de Don Ernesto por las cantidades que ha abonado desde el 9/9/2011 del préstamo hipotecario suscrito con La Caixa el 12/8/2010. y las que continue abonando hasta la fecha de la liquidación.

5. Crédito a favor de Don Ernesto por las cantidades que ha abonado desde octubre del 2011 para hacer frente al préstamo suscrito junto con la Sra. Silvia con la entidad Unicaja el 7/10/2011 y las que continue abonando hasta la fecha de la liquidación.

6. Crédito a favor de Don Ernesto por las cantidades que ha abonado en concepto de recibos de IBI correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

7. Saldo de la tarjeta Affinity Card número NUM002 a fecha 9/9/2011.

8. Saldo de la tarjeta El Corte Inglés número NUM003 a fecha 9/9/2011.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Silvia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, quien a su vez impugna la sentencia, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la apelante Dª Silvia , la ganancialidad de la vivienda que fuera conyugal, pero con anterioridad a la fecha de aportación a la sociedad de gananciales producida en escritura de fecha 24-2-2003, y ello en virtud del art 1404 Código Civil en su versión anterior a 07-06-1981, conforme al cual 'Las expensas útiles, hechas en los bienes peculiares de cualquiera de los cónyuges mediante anticipaciones de la sociedad o por la industria del marido o de la mujer, son gananciales. Lo serán también los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca.'. Tal cuestión no puede prosperar, pues ni cabe aplicar un precepto derogado cuando el matrimonio es posterior a la fecha de vigencia de dicho precepto, ni tampoco cabe aplicar el concepto de anticipaciones de la sociedad de gananciales cuando la misma no existía, al mismo tiempo que difícilmente pueden existir aportaciones o las construcciones de edificios a que se refiere tal precepto, cuando consta que la construcción se había realizado con anterioridad al matrimonio, por lo cual y como bien indica la sentencia de instancia, la ganancialidad de la misma deriva de la escritura de fecha 24-2-2003, y habrá de procederse como indica dicha escritura y recoge la resolución recurrida, en el sentido de que 'Los créditos actualizados resultantes de esta aportación, deberán tenerse en cuenta en la Liquidación de Sociedad de Gananciales, salvo que hayan sido previamente reintegrados' , por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, no así la impugnación del mismo, pues solicitada ello constituye una cuestión nueva, no planteada en la instancia, donde unicamente se solicitó la actualización, sin precisar si debía realizarse a la extinción, a la fecha de conclusión de inventario o liquidación de la sociedad de gananciales, por lo cual no cabe entrar en el examen de dicha pretensión.

2º.- En cuanto a la segunda cuestión planteada, la referida al préstamo concedido por la entidad Unicaja a ambas partes en fecha 7-10-2011, si bien la Sala no puede estar de acuerdo con el hecho de incluir dentro de la Liquidación Sociedad de Gananciales un préstamo celebrado con posterioridad al momento en que la extinción de la sociedad de gananciales se ha producido (9-9-2011), no obstante, resulta claro que nada puede acordarse acerca de la misma, pues estando las partes de acuerdo en la inclusión de dicho préstamo dentro de los gananciales, no cabe en base a los principios básicos de derecho procesal, modificar en esta alzada lo que no se planteó por vía de recurso. Entrando por tanto en el fondo de la cuestión planteada, lo que la apelante indica es que dicha cantidad se ha utilizado para abonar las pensiones alimenticias de los hijos, por lo cual y correspondiendo su abono al padre, no puede computarse la misma dentro del pasivo de la sociedad de gananciales. Tal cuestión no puede prosperar, pues lo que acuerda la sentencia es que debe incorporarse en el pasivo de dicha sociedad el saldo deudor que exista en la cuenta del préstamo, la ... NUM001 a la fecha de liquidación, cuenta en la cual solo se computan los abonos periódicos de pago del crédito, por lo cual no existe en la misma gasto alguno en otro sentido. En cuanto a la utilización de esos 18.000 €, los mismos fueron incluidos en una cuenta distinta, la .... NUM004 , para disponer de ellos, y aparece de las cuentas que esa cantidad que se traspasa de la cuenta del préstamo se consume el 4- 9-12, antes de que se estableciesen unas pensiones alimenticias judiciales, por lo que no cabe su imputación a tal concepto. Por el contrario, y apareciendo que ha sido el marido quien ha corrido con los abonos correspondientes, debe procederse asimismo a su inclusión dentro del pasivo de la sociedad, por lo cual procede desestimar íntegramente el recurso, con imposición a dicha apelante de las costas del mismo.

3º.- Entrando en el examen de la impugnación del recurso por parte de D. Ernesto , alega la contraparte la inadmisibilidad a trámite del mismo, cuestión que no puede prosperar, pues es conocido que el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como explica su Exposición de Motivos, prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que a su vez impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable. La nueva regulación continúa con el mismo sistema procesal que el anterior permitiendo a las partes, que en un principio no recurren, hacerlo aprovechando que lo hace otra, como un recurso autónomo sin límite en cuanto a su alcance y efectos. La impugnación sucesiva, como viene denominándole un sector de la doctrina, es una oportunidad que se concede al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya reconocido totalmente sus pretensiones, de arrepentirse de su decisión inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se ha aquietado. De forma que por su sola voluntad, permaneciendo inactivo durante el plazo de preparación, la sentencia dictada habría adquirido firmeza. No obstante, al haberse recurrido por su oponente, la Ley excepciona el principio de preclusión permitiendo al apelado aprovechar la oportunidad que le confiere el recurso de la parte contraria para impugnar, a su vez, los pronunciamientos desfavorables para él. Esto es lo realizado por el impugnante a través de su escrito de impugnacion, por lo que debe admitirse a tramite el mismo. En cuanto al fondo del asunto, resulta evidente que habiéndose expedido sendas tarjetas de crédito, una de El Corte Ingles y otra de Affinity Card, tarjetas ambas que se han empleado en atender las necesidades de la familia, deben entenderse sus saldos negativos (deudas) incorporados al pasivo de la sociedad de gananciales, al momento de su extinción, es decir el 9-9-2011. No obstante, también ha acreditado el impugnante que ha venido abonando una serie de cantidades para el abono de esas deudas anteriores generadas pior el uso de dichas tarjetas, por lo cual deberá también incluirse en el pasivo un crédito a favor del marido por las cantidades abonadas desde el 9-9-2011 para abono de las deudas derivadas del uso de dichas tarjetas de crédito, procediendo en tal sentido a modificar la sentencia de instancia, y estimado, aunque solo sea parcialmente el recurso, no hacer expresa imposición de las costas del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Silvia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa,debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de su recurso y, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.Asimismo y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ernesto contra la sentencia anteriormente indicada debemos acordar y acordamos incluir en el pasivo del inventario realizado, una nueva partida, consistente en incluir un crédito a favor de D. Ernesto por las cantidades abonadas por él mismo con posterioridad al 9-9-2011 para satisfacer las deudas derivadas de las tarjetas de crédito, actualizadas a la fecha de la liquidación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de su recurso y, acordando la devolución del depósito constituido

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.