Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 899/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION SEGUNDA, CIVIL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (FAMILIA9 DE HUELVA

JUICIO VERBAL DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1043/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 899/2016

S E N T E N C I A NÚM. 64

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva, tres de febrero de dos mil diecisiete

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Casilda , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada en esta instancia por el Procurador don Francisco Garrido Tierra y defendida por el Abogado don Juan Antonio Rodríguez Zayas. Es parte apelada DON Arcadio , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por la Procuradora doña Rosa María Barroso Ruiz y defendido por el Abogado don Santiago Gómez Sánchez. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de abril de 2016 con el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda presentada por D. Arcadio sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia recaída en los autos 2064/13 de este Juzgado, acuerdo alterar el régimen de estancias y vacaciones establecido, aprobando ahora el reseñado en el fundamento primero, con las precisiones sobre los traslados que constan en el segundo; sin imposición al actor de las costas.'

Y en cuanto a la forma de sufragar los desplazamientos, en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha sentencia se dice:'el padre acudirá a recoger a su hijo a su lugar de residencia al incio de la estancia, y la madre acudirá al domicilio parterno para recuperar la guarda de su hijo al finalizar cada periodo.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Casilda solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda planteada con referencia a los gastos derivados de los traslados del menor durante los periodos vacacionales, siendo todos ellos de cuenta del demandante, con expresa condena en costas al demandante. Alega básicamente la parte apelante que el testimonio o credibilidad del demandante han de ponerse en entredicho por las razones que expone. Y, en todo caso, que consta documentalmente acreditado en los autos, inclusive por la documental aportada durante la vista de Medidas Provisionales, que la demandada se encuentra en una situación económica totalmente precaria, careciendo de medios económicos y figurando como demandante de empleo sin percibir ningún tipo de subsidio.

Don Arcadio se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas de la Primera Instancia y del Recurso.

El Ministerio fiscal no ha presentado escrito alguno dentro del plazo legal.

SEGUNDO.-El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone:Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ):'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.'

En la misma línea, que este Tribunal comparte y así lo ha expresado en numerosas sentencias [entre otras la de 18 de febrero de 2016 (ROJ:SAP H 118/2016)], se vienen pronunciado las Audiencias Provinciales [entre otras mucha, sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015)].

En cuanto a la forma de llevar a cabo y sufragar los gastos de desplazamiento de los padres para la recogida de los menores, la STS de 19 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4620/2014 ) declara:'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.'

Examinados los documentos obrantes en autos, visionada las grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas en el acto de la vista por don Arcadio ( artículo 316 LEC ), pues doña Casilda no pudo ser oída al no comparecer a dicho acto, este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas efectuada en la sentencia recurrida por el Juzgador de Primera Instancia y ajustada su decisión a la doctrina jurisprudencial sobre el pago de los gastos de desplazamiento, pues el hecho de que la madre se encontrase en la fecha de la vista en situación de desempleo y no cobrase ningún subsidio por ese motivo, no implica que no pueda trabajar en el futuro, si es que realmente lo pretende, o que carezca de bienes de todo tipo que le permitan sufragar los gastos de recogida del menor al finalizar el periodo de vacaciones con el padre (sólo serian dos viajes al año dado el régimen de estancias del menor con el padre convenido), máxime cuando el padre ha afirmado (y este Tribunal no duda de su veracidad ni del conocimiento de lo que dice por la especiales circunstancias familiares que expone) que la actual pareja de la madre tiene una buena situación económica. De otra parte, el padre afirmó que en el mes de julio de 2016 finalizaba su contrato de trabajo, y sin que existan datos en los autos del cual es su actual situación económica.

TERCERO.-No obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de las crisis matrimoniales [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Casilda contra a la sentencia dictada el día 14 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 (Familia ) de Huelva, que se confirma.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.