Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 569/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0133580

ROLLO DE APELACIÓN:569/16.

Procedimiento de origen: Autos de Incidente concursal Rescisión/ Impugnación actos perjudiciales para la masa activa. Incidente Concursal núm. 595/14 en Concurso nº 68/12.

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente:Don Landelino , Administrador Concursal de la entidad 'I CUATRO, S.A.'

Procurador:Doña María del Rosario Fernández Molleda.

Letrado:Doña Begoña Gimeno Díaz.

Parte recurrida:'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP'

Procurador:Don Felipe de Juanas Blanco.

Letrado:Don Carlos Larrumbe Lara.

Parte recurrida:'I CUATRO, S.A.'

Procurador:Doña Milagros Pastor Fernández.

Letrado:Don Raúl Herrera García.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 64 /2017

En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 569/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada en el incidente concursal nº 595/2014 del concurso nº 68/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Landelino , Administrador Concursal de la entidad 'I CUATRO, S.A.'; y como apelada, la entidad 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP', compareciendo igualmente en el recurso la entidad concursada 'I CUATRO, S.A.' , todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Landelino , Administrador Concursal de la entidad 'I CUATRO, S.A.' contra la entidad ' LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' y contra la concursada 'I CUATRO, S.A.', ejercitando acción de rescisión concursal de determinados actos perjudiciales en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- declare que el acuerdo judicial en donde se produce la cesión de créditos formalizado entre la concursada 'I CUATRO, S.A.' y 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS ASOCIADOS SRCP ', de fecha 28 de noviembre de 2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, en el procedimiento de conciliación nº 1310/2011, es perjudicial para la masa activa de la concursada.

2.- declare la ineficacia del reconocimiento de deuda y cesión del derecho de cobro de la deuda que la concursada ostenta frente a 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS ASOCIADOS SRCP ', recogido en el Acto de conciliación de fecha 28-11-2011, condenando a la misma a restituir a la concursada los derechos de crédito cedidos y pendientes de cobro, o su importe si ya se hubieran satisfechos.

3.- todo ello con expresa imposición de las costas causadas si las demandadas se opusieran a los pedimentos contenidos en la presente demanda.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 17 de marzo de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la AC de I CUATRO S.A., ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la demandante.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la representación de la entidad 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP', S.A.P.'. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de febrero de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Don Landelino , Administrador Concursal de la entidad 'I CUATRO, S.A.', la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida contra la entidad 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' y contra la concursada 'I CUATRO, S.A.' ejercitando acción de rescisión de determinados actos perjudiciales para la masa del concurso del artículo 71 y siguientes de la Ley Concursal con base en la cesión de un crédito por la concursada en el importe de 62.540 € a la entidad 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP', S.A.P.', de los derechos de cobro que ostentaría como acreedora frente a la entidad 'SOCIETE MEDICALE A L'EXPORTACION, SPRL' por importe de 295.393'23 €, en acuerdo alcanzado en acto de conciliación nº 1310/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona de fecha 28-11-2011 y aprobado por decreto de la misma fecha,.

Oponiéndose básicamente por la codemandada 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP', S.A.P.' que el reconocimiento de deuda y cesión de crédito se hizo mediante acuerdo en acto de conciliación para el pago de los honorarios adeudados a la misma por la entidad ahora concursada, en base a los puntuales servicios jurídicos contratados para su defensa frente a dos demandas formuladas contra la sociedad por quien fuera su director comercial, con el que se alcanzó un acuerdo por importe bastante inferior a lo que reclamaba y se facturó por ello mediante minuta de 12 de enero de 2011, así como la defensa ante una demanda global presentada por los trabajadores de la empresa en solicitud de extinción de los contratos de trabajo, con negociaciones que culminaron en la presentación de un ERE que motivó la extinción de los contratos laborales de una parte sustancial de la plantilla y que por ello se facturó mediante la minuta de fecha 1 de octubre de 2011, tratándose en todo caso de un acto realizado en el marco del artículo 71.5 de la Ley Concursal conceptuando como trabajos realizados para la empresa en el marco de la defensa de sus intereses, en lo que puede calificarse como una actividad normal de la misma, negando conocimiento sobre la situación financiera de la empresa, que no sería un acto perjudicial para la masa, que no procede la rescisión por tratarse de un acuerdo recogido en acto de conciliación, ni procede las rescisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.4 de la Ley Concursal , en la Sentencia que ahora es objeto de recurso se fundó la decisión desestimatoria de la demanda argumentando en esencia que el artículo 71.4 de la Ley Concursal señala que cuando se trate de actos comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quién ejercite la acción rescisoria; es decir, ya no cuenta con el juego de las presunciones pero ello no le impide demostrar el perjuicio, debiendo en este caso acreditar su realidad, debe justificar el acto que la venta ha sido perjudicial para la masa, y en la medida que el perjuicio lo cifra en que se ha reducido el activo de la concursada en el importe del crédito cedido pero en consecuencia también en su pasivo; sea porque abonar los honorarios por asistencia letrada sea un acto normal de la actividad de cualquier empresa ex art. 71.5 LC sea porque no existe perjuicio para la masa a los fines del art. 71.4 LC por abonar en sede judicial lo que uno debe conduce a desestimar la pretensión deducida.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la recurrente como motivos de recurso:

1.- Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la sentencia no valora la prueba practicada, y en concreto la documental aportada que justifica la naturaleza y origen del crédito satisfecho con el pago objeto de la rescisión.

2.- Infracción de los apartados 1 , 4 y 5 del artículo 71 de la Ley Concursal que se refieren a la acción rescisoria concursal y que viene justificada por el perjuicio para los acreedores entendido como sacrificio patrimonial injustificado.

Y se pone de manifiesto por la parte recurrente que consta acreditado que el reconocimiento de deuda y cesión de crédito entre 'I CUATRO, S.A.' y la entidad 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' se realizó mediante comparecencia de fecha 28 de noviembre de 2011 en el acto de conciliación nº 1310/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, en donde el representante legal de la primera reconoció adeudar a la segunda la cantidad de 62.540 euros en concepto de dos minutas de honorarios y que el pago del crédito se hacía efectivo mediante la cesión, hasta el importe reconocido, del derecho de cobro que 'I CUATRO, S.A.' ostentaba frente a 'SOCIETE MEDICALE A L'EXPORTACION, SPRL', que el auto declarando en concurso a la entidad 'I CUATRO, S.A.' es de fecha 7 de marzo de 2012 y su presentación anterior (sic.), que la Administración Concursal no tuvo conocimiento de la existencia del saldo retenido por BNP BELGIQUE relativo a una operación denominada 'declaración de subordinación' datada el 30 de julio de 2010 entre el banco, la concursada y 'SOCIETE MEDICALE A L'EXPORTACION, SPRL' por un importe de 295.393'23 euros, ya que no figuraba en la documentación ni en la contabilidad y en ausencia de comunicaciones al efecto hasta dos años después de la declaración del concurso, haciendo referencia a la cuenta 43300003 perteneciente al subgrupo 43 CLIENTES que arrojaba un saldo deudor al cierre a 31 de diciembre de 2009 de 150.834'82 euros y que su cancelación se realiza con fecha 30-9-2012 con la anotación de fecha 20 de noviembre de 2011 de que se cancela el saldo acreedor de 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' mediante traspaso/compensación por importe de 62.540'00 euros. Por otra parte ponía de manifiesto los presupuestos de la acción ejercitada y que 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' es el despacho profesional que asesoraba al parecer jurídicamente a la concursada y por tanto conocería perfectamente la situación económica y de solvencia de la misma a la fecha del otorgamiento del acto de conciliación, alegando que la concursada sabía que el crédito no podía ser cedido, efectuando igualmente alegaciones en orden a que la cesión no puede considerarse como un acto ordinario ligado a la actividad empresarial de la concursada (pago de honorarios) realizado en condiciones normales, considerando injustificado el pago y perjudicial para la 'par condicio creditorum', realizándose la cesión de crédito ante una situación de insolvencia inminente, aumentando en todo caso dicha insolvencia al ceder un derecho de cobro y disminuir la masa activa.

Por la representación de la apelada 'LARRUMBE, SERRANO, FERRAN Y CIA ABOGADOS, SRCP' se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-La parte recurrente explicita como primer motivo de su recurso un reproche de falta de motivación hacia la resolución apelada, en tanto sostiene que la sentencia no valora la documental aportada que, a su juicio justifica la naturaleza y origen del crédito satisfecho, a lo que este tribunal debe responder exponiendo cuál es la doctrina aplicable para la apreciación de dicha infracción procesal, que pudiera cometerse con ocasión de ser dictada sentencia, y cuál sería el resultado de la traslación de la misma al presente caso.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que el deber de motivar la resolución judicial consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( sentencia del TC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 20042]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan ( sentencias del TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 200373]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 20042]); es decir, dictar una decisión razonada en términos de derecho ( sentencias del TC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 200313]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 20042]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Se dice en ella que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( sentencias del TC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( sentencia del TC 6/2002, de 14 enero [RTC 2002]), bastando que «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( sentencias del TC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( sentencias del TC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener del asunto sobre el que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). En la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ) y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [ RJ 2003347 ], 17 marzo [RJ 2004926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria ; son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 (La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo) y de 20 de diciembre de 2012 (la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes.

Y en el presente caso tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida, que no vulnera, por lo tanto, la exigencia del artículo 218.2 de la LEC . No hay falta de motivación en la sentencia apelada porque, en definitiva, en ella se explicita que si desestimaba la acción era porque consideraba que no se acreditaba el perjuicio en tanto que si se fundaba en la reducción del activo de la concursada en el importe del crédito cedido pero, en consecuencia, también se reducía en ese importe su pasivo y al considerar igualmente que abonar los honorarios por asesoramiento jurídico era un acto normal de la actividad de cualquier empresa.

TERCERO.-La acción entablada se sustenta en lo dispuesto en el artículo 71.1 LC pues la administración concursal considera que el reconocimiento de deuda y cesión de crédito, constituyen actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

El Tribunal Supremo, tiene sentado en sentencias como la de 24 de junio de 2015 , con cita de otras de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso ( art. 76 LC ). En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum si, además, carecen de justificación. Y ello es así porque, como señala la S.T.S. de 10 de julio de 2013 '...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

La línea jurisprudencial marcada por el TS en cuanto al tratamiento de la reintegración concursal, del art. 71 LC , de pagos efectuados por el deudor para la extinción de obligaciones vencidas, líquidas y exigibles al momento de dicho pago, impone un tratamiento cuidadoso y respetuoso de la validez de esos pagos, que sólo excepcionalmente podrán ser reintegrados, con el fin de evitar que por vía de acciones de reintegración se resucite el efecto de retroacción de las antiguas quiebras, periclitado por la LC.

Así, la citada STS nº 340/2015, de 24 de junio , FJ 5º, señala en cuanto al concepto de sacrificio patrimonial injustificado, integrante del presupuesto del perjuicio, del art. 71.1 LC que:

'Las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 señalan que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso ( art. 76 LC ) y, además, carece de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

Sentado lo anterior, la citada STS nº 340/2015 , FJ 5º, indica, ya en concreto respecto a los actos de pago, que:

'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum. En la STS 855/2007, de 24 de julio , se argumentó que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre , 27 de octubre y 14 de diciembre de 2010 y de 12 de abril y de 8 de noviembre de 2012 , entre otras) ha añadido el calificativo de 'injustificado' al sacrificio patrimonial que ha de advertirse en materia de rescisión, de manera que se huya del automatismo en este ámbito. Es necesaria una consideración particular de las circunstancias concretas del caso para comprender si la operación objeto de la acción rescisoria entraña un sacrificio patrimonial justificable o si conlleva una afectación no tolerable de la 'par condicio creditorum'. Asimismo, ha precisado, en lo que respecto al punto de referencia que debe adoptarse para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 ), que hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, pero proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, lo que entraña valorar si con los datos de aquél tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha.

Con todo, la circunstancia de que la deuda fuera vencida y exigible en el momento en que se verificó el pago no constituiría circunstancia capaz de proporcionar a éste absoluta inmunidad frente al ejercicio de una acción rescisoria. Como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , '...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa...'. Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de 'lesión' entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la 'par condicio creditorum'. De ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum...' . Y ello es así porque, como señala la S.T.S. de 10 de julio de 2013 '...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

Y aplicando las anteriores consideraciones al caso ahora sometido a enjuiciamiento no podemos compartir la decisión adoptada en primera instancia en tanto que ha de considerarse, en atención a la proximidad entre la cesión de crédito controvertida -28 de noviembre de 2011- y la declaración del concurso -7 de marzo de 2012-, que tal forma de pago constituye un evidente perjuicio patrimonial para la masa activa puesto que necesariamente supone una vulneración de la par condicio creditorum.

El concurso se declara apenas transcurridos algo más de tres meses desde que se efectuó el pago, lo que permite contemplar que nos encontramos sin duda ante una de las circunstancias, como es la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, que específicamente señala la doctrina jurisprudencial anteriormente referida para reputar como rescindible esa cesión de crédito, cuando además, aunque hubiera sido deseable que el administrador concursal al menos fijara el momento en que se produce la situación de insolvencia al estar en clara disposición de hacerlo y con el objeto de despejar cualquier duda al respecto, en atención a las concretas circunstancias del caso cabe intuir que la demandada 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS SRCP ', por su actuación como asesora legal a la hora de llevar a cabo un ERE de la totalidad de la plantilla de trabajadores de la concursada (así se desprende de la propia minuta de 1 de octubre de 2011 con la referencia a todos los trabajadores) y en atención al manejo de la documentación necesaria para llevar a cabo tal actuación por objetivos motivos económicos, sería perfecta conocedora, si no de la situación de insolvencia actual al momento de llevar a cabo la actuación, de una insolvencia inminente que impediría considerar correcto el pago mediante la cesión de crédito, que además se lleva a cabo casi dos meses después de emitir la segunda minuta y, como se ha dicho, en fecha muy próxima a la declaración del concurso cuya preparación y solicitud no son de carácter inmediato.

Por otra parte, si bien en principio el pago, efectuado en este caso mediante la cesión del crédito a que se contrae la acción rescisoria planteada, pudiera considerarse incardinado entre los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, en atención a que sería lo usual el abonar las cuantías devengadas por honorarios de letrado por los servicios prestados en la materia laboral a los que alude la demandada y a los que obedece el giro de las minutas que se aportan, tratándose de un crédito vencido y exigible, teniendo en cuenta que a propósito de esas notas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 señala que'Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.

No obstante en este caso no puede sin embargo considerarse que el acto cuya rescisión se pretende revista las condiciones de normalidad que contempla el apartado 1º del artículo 71.5 de la Ley Concursal por cuanto, precisamente, de la documental aportada se extrae la prestación de esos servicios por 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS ASOCIADOS SRCP' a la concursada y siendo la primera minuta girada de fecha 12 de enero de 2011 no puede considerarse normal que se desatienda el pago durante más de once meses y se lleve finalmente a efecto mediante cesión de crédito para pago junto con la minuta de 1 de octubre de 2011, no procediéndose por tanto al abono de tales minutas en plazo, que sería lo usual, y en cambio se procede a la controvertida cesión del crédito en pago de lo adeudado, lo que ya revela de por sí la falta de liquidez, por más que la demandada aluda a una saneada tesorería y puesto que lo normal en ese caso sería haber realizado el pago por los medios usuales y no mediante una cesión de un crédito cuyo vencimiento estaba previsto para el mes de febrero de 2012, cuando además ese pago se lleva a cabo mediante el acuerdo en acto de conciliación en fecha 28 de noviembre de 2011 y el concurso se declara por auto de 7 de marzo de 2012 .

En base a las razones apuntadas necesariamente se ha de considerar que concurren motivos para avalar la acción de rescisión que se pretende y ello conllevará la ineficacia del acto impugnado, sin que sea óbice para ello que el reconocimiento de deuda y cesión del crédito se llevaran a efecto mediante acuerdo en acto de conciliación, aprobado por Decreto del Secretario Judicial, en tanto que tal acuerdo no deja de tener naturaleza contractual y no crea cosa juzgada, aunque pueda constituir título ejecutivo, y como tal acto de naturaleza contractual podrá ser objeto de impugnación.

En consecuencia, debe estimarse el recurso con revocación de la sentencia impugnada para estimar la demanda.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación no se efectuará imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al resultar estimada todas las pretensiones de la demanda, tal como prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de Don Landelino , Administrador Concursal de la entidad 'I CUATRO, S.A.' contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid , en el procedimiento núm. 569/2014 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida para estimar íntegramente la demanda deducida en las presentes actuaciones y, en consecuencia:

a) Declarar que el acuerdo judicial en donde se produce la cesión de créditos formalizado entre la concursada 'I CUATRO, S.A.' y 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS ASOCIADOS SRCP ', de fecha 28 de noviembre de 2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, en el procedimiento de conciliación nº 1310/2011, es perjudicial para la masa activa de la concursada.

b) Declarar la ineficacia del reconocimiento de deuda y cesión del derecho de cobro de la deuda que la concursada ostenta frente a 'LARRUMBE SERRANO FERRAN Y CIA ABOGADOS ASOCIADOS SRCP ', recogido en el Acto de conciliación de fecha 28-11-2011, condenando a la misma a restituir a la concursada los derechos de crédito cedidos y pendientes de cobro, o su importe si ya se hubieran satisfechos.

c) Imponer las costas causadas en primera instancia a la demandada.

3.- Sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.