Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 742/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 389/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 742/2016
SENTENCIA Nº 64 / 2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 389/2015, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 ,
seguidos a instancia de Don Romualdo , representado en el recurso por el Procurador Don Jesús Olmedo
Cheli y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Molina Almirante, contra Doña Erica , representada en
el recurso por la Procuradora Doña Cristina Jordá Díaz y defendida por el Letrado Don Luis García Marín,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Mixto nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 389/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO: 1.- Se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Romualdo , manteniéndose la pensión en la cuantía que establecía la sentencia de 14 de febrero de 2014.

2.- No se impone condena en costas... '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 25 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación íntegra de la sentencia considerando que se ha producido una modificación sustancial de la situación económica, quedando acreditada la situación de desempleo del apelante y que en el caso, de recibir prestaciones económicas por su ingreso en prisión, hecho en todo caso contradictorio, serían de subsistencia.

El Ministerio Fiscal muestra su oposición al recurso formulado siendo inadmisible la reducción de la pensión a la cantidad de 125 € pues no cubriría las necesidades mínimas o básicas de la menor no habiéndose aportado por el apelante las pruebas que acrediten cuál era su situación económica en el momento en el que firmaron el convenio regulador (14/1/14) que fue aprobado en sentencia de divorcio, ni prueba de la situación actual por lo que no es posible hacer una comparativa respecto de la situación económica. Se desconoce igualmente por falta de prueba el tiempo en el que al parecer ha estado en prisión sin que ello, en cualquier caso, suponga que haya carecido absolutamente de ingresos económicos para hacer frente al pago de la pensión de alimentos al permitir la legislación penitenciaria la realización por los internos de trabajos remunerados, desconociéndose, igualmente, si tras la salida de prisión ha estado cobrando la pensión de reinserción.

La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida siendo así que en la demanda se alegó como fundamento de la modificación la situación de desempleo del demandante, no que hubiera entrado en prisión y, si bien es cierto que al tiempo de interponer la demanda ello no había ocurrido, jamás puso de manifiesto con posteridad tal circunstancia al juzgado antes de la vista. Aún más, el apelante ha venido cumpliendo caprichosamente la obligación alimenticia desde que se dictó la sentencia no habiendo pagado jamás 200 € sino cantidades inferiores, básicamente 150 €, además sin regularidad alguna, pero cuando ingresó en la cárcel empezó a cumplir con su obligación si bien no con el importe fijado en sentencia sí, al menos, con regularidad. Por otro lado, cobró el subsidio por desempleo desde el 26/10/12 al 11/12/14 por lo que mientras trabajaba en Inglaterra, también obtenía de manera fraudulenta ingresos, al menos entre los meses de febrero y junio de 2014. Por otro lado, la incomparecencia del apelante a la vista fue voluntaria lo que denota desinterés y falta de fundamento de la pretensión, razones por las cuales solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Pretendiendo el recurrente una reducción en la cuantía de la pensión de alimentos establecida en Sentencia, procede traer a colación en la materia analizada que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia: 139/2016 | Recurso: 718/2015 de fecha 02 de marzo de 2016 , siendo ponente Dª. María Pilar Ramírez Balboteo:' La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba'.



CUARTO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandante dice haber padecido tras su regreso a España en junio de 2014, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que si bien el apelante intenta justificar su posición presentando demanda de empleo renovada con fecha de emisión de 01/04/2015 ( solo cinco meses antes de la interposición de la demanda que ahora nos ocupa - 10-09-2015) se ha de indicar que el propio documento señala que ' no acredita la situación de desempleo' , pero es que además el propio apelante manifiesta en la demanda que cuando se dictó la sentencia de divorcio se encontraba trabajando en Londres cobrando unas 1000 libras ( siendo que según la vida laboral consultada al Punto Neutro se encontraba cobrando el subsidio por desempleo desde 26/09/2013 a 25/03/2014 ( f 62); desde 26/3/2014 a 04/06/2014 y desde 21/08/2014 hasta 11/12/2014. Posteriormente ha trabajado en la entidad Alcampo SA desde 01/07/2015 a 01/12/15 (Folio 63). Por otro lado, la situación penitenciaria de ingreso en prisión no supone una carencia absoluta de ingresos. Como ya expresase esta misma Sala en Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14 ), ' ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capitulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'.

La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su articulo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.' Las aseveraciones del actor y apelante sobre el empeoramiento de su situación económica respecto a las tenida en cuenta en la fecha del divorcio carecen del oportuno refrendo probatorio, correspondiéndole al mismo la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC por lo que no habiendo acreditado de forma oportuna, precisa y conveniente que esa reducción que dice haber padecido en su capacidad económica obedeciera a motivos ajenos a su voluntad y no pudiendo ser eximido de las obligaciones inherentes a la patria potestad y en concreto a la obligación ineludible y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimientos de su hija mientras concurran los presupuestos para ello, no procede la reducción de la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de la menor hija común de ambos litigantes, incluso por debajo de la del mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en torno a los 150-180 euros mensuales, y ello en situaciones de probada carencia de ingresos por parte del obligado, que no es el caso, debiéndose recordar al recurrente que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad es un deber natural e incondicional que alcanza rango constitucional ( artículo 39 CE ), razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hijo, por lo que la Sentencia ha de ser confirmada, rechazando el recurso deducido.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Romualdo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 de fecha 3 de junio de 2016, en los autos de Modificación de Medidas n.º 389/15, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/