Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1054/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00064/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
001
N.I.G. 30024 41 1 2016 0001032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001054 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2016
Recurrente: Luciano
Procurador: ANTONIO SERRANO CARO
Abogado: JOSE LUIS MUÑOZ RUIZ
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1054/2016, dimanante del procedimiento ordinario nº 129/2016,
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Luciano
, representado por el Procurador, D. Antonio Serrano Caro y defendido por el Letrado, D. José Luis Muñoz
Ruiz, y como demandado, y ahora apelado, Banco Mare Nostrum, representado por el Procurador D. Manuel
Sevilla Flores.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, en el Procedimiento Ordinario nº 129/2016, se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., en la pretensión de la parte demandante, Luciano , estimándose la demanda, declarando la nulidad, por abusiva y falta de transparencia, de las cláusulas- condiciones generales descritas en el hecho primero de la demanda y conocidas como 'cláusulas suelo-techo', y condenándose a la parte demandada a la restitución al demandante de las pretensiones recibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara, en concreto las cobradas y las que se cobrarán indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la Sentencia de 9/5/2013 del Tribunal Supremo , liquidación que se realizará una vez firme la sentencia y según lo manifestado en el hecho segundo de la presente demanda, debiéndose producir un recalculo total del cuadro de amortización de la hipoteca desde la indicada fecha. No procede imposición de costas procesales de conformidad con el artículo 395.1 LEC '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia por el Procurador D. Antonio Serrano Caro en nombre y representación de D. Luciano se presentó recurso de apelación, teniéndose por interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de noviembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes personadas. Dentro de plazo el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de la entidad Banco Mare Nostrum presentó escrito de oposición al recurso, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de diciembre de 2016 remitir los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1054/2016, en el que se tuvieron por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a las partes antes referidas. Recibos los autos en esta Sección I de la Audiencia Provincial se dictó providencia de fecha 25 de enero de 2017, acordando la deliberación y votación para el día 31 de enero de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luciano se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra en la que se impongan las costas procesales a la entidad demandada.

Se alega vulneración del artículo 395.1 LEC, indicándose que se hicieron requerimientos verbales a la demandada en las oficinas de Lorca, los cuales no han sido negados en ningún momento por la misma; que se remitió carta certificada en fecha 3/01/2016 requiriendo a la demandada a poner fin a la controversia, remitiendo la demandada carta de contestación de fecha 11/01/2016; que no ha tenido la misma voluntad de cumplir con los requerimientos, estando acreditada la existencia de mala fe; que la demandada tiene conocimiento de la nulidad de las cláusulas suelo desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9/05/2013, siendo citadas en apoyo de la pretensión diversas resoluciones judiciales.

La representación procesal de la entidad BANCO MARE NOSTRUM en el escrito de oposición solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas.

La sentencia recurrida acuerda tener por allanada a la parte demandada, declarando la nulidad, por abusiva y falta de transparencia, de las cláusulas- condiciones generales descritas en el hecho primero de la demanda y conocidas como 'cláusulas suelo-techo', y condenándose a la parte demandada a la restitución al demandante de las pretensiones recibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara, en concreto las cobradas y las que se cobrarán indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la Sentencia de 9/5/2013 del Tribunal Supremo. No procede imposición de costas procesales de conformidad con el artículo 395.1 LEC. Refiere 'En este proceso la parte demandada ha manifestado su allanamiento total con las pretensiones de la actora, allanamiento que no se ha hecho en fraude de ley ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero'.



SEGUNDO.- La sentencia de esta Sala de la Audiencia Provincial de 10/03/2016 refiere "El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable ratione tempore en la redacción previa a la Ley 1/2015 establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso existe mala fe, si antes de presentada la demanda, se hubiese efectuado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Esta mala fe concurre cuando la actitud reticente del demandado al cumplimiento de sus deberes ha conducido al actor a buscar la defensa de su derecho ante los Tribunales, abarcando tanto la actitud dolosa e intencionada, como la negligente o despreocupada que impide que el actor pueda ver satisfechos sus legítimos intereses extraprocesalmente, debiendo aclarar que lo que el legislador hace en el párrafo segundo del artículo 395.1, antes citado, es ejemplificar supuestos paradigmáticos de ese comportamiento , pero sin agotarlo, tal y como ha resuelto de manera esta Sección 4ª de la AP de Murcia en sentencias de 12 noviembre 2009, 30 septiembre 2010, 31 marzo 2012 y 15 enero 2015. En el presente caso, el allanamiento se produce antes de la contestación a la demanda, pero frente al parecer de la sentencia de instancia, sí se aprecia mala fe en la entidad bancaria merecedora de la condena en costas. (...), sí podemos entender que lo hubo verbal en la oficina bancaria como se afirma por la parte actora, con arreglo al art 405.2 LEC, al no haberse ello negado de contrario, al limitarse a allanarse. Conclusión que casa con la normalidad con la que se desenvuelven este tipo de relaciones.

Como dice la SAP de Zaragoza de 11 de julio de 2015, reiterada en sentencias de 29 y 30 de octubre de 2015 y 8 de enero de 2016 'Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del CC) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal. Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art.

394 de la LEC, pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable.

En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni ésta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.' Y por otra parte, no podemos perder de vista que como el TS ha dicho en la conocida sentencia de 25 de marzo de 2015 'se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'. Por tanto, la entidad bancaria ya disponía cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de trasparencia. Nada hace ( al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, como lo revela el dato de que inmediatamente, y sin discusión alguna, ha admitido su nulidad cuando ha sido judicialmente emplazada. Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación; comportamiento que no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de esta naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula'.

De acuerdo con el criterio sostenido en la anterior resolución procede imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada, pues se estima que concurre mala fe en la misma, por lo que es acreedora de las costas procesales, de conformidad con dispuesto en el artículo 395.1 LEC.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum.



TERCERO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado el Procurador D. Antonio Serrano Caro en nombre y representación de D. Luciano debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado del Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lorca, en fecha 1 de septiembre de 2016, en el Procedimiento Ordinario 129/2016, en cuanto por la presente se acuerda lo siguiente: se imponen a la entidad demandada las costas de primera instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.