Sentencia CIVIL Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 804/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00064/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2011 0000631

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000804 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000374 /2015

Recurrente: Vanesa

Procurador: JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado: MARIA JESUS RODRIGUEZ MIGUEZ

Recurrido: Efrain , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA SANJUAN CARRIL,

Abogado: MARIA ESPERANZA PRADO SANCHEZ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.64

En Pontevedra a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas núm. 374/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 804/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Vanesa , representado por el Procurador D. JAVIER ALMON CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS RODRIGUEZ MIGUEL, y como parte apelado- demandante: D. Efrain , representado por el Procurador D. MARIA SANJUAN CARRIL, y asistido por el Letrado D. MARIA ESPERANZA PRADO SANCHEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 28 junio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Sanjuán Carril, en nombre y representación de D. Efrain , contra Vanesa representada por la Procuradora dña. Francisco Javier Almón Cerdeira, y en consecuencia ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en autos de divorcio de mutuo acuerdo 138/2011, de fecha 16 de marzo de 2011, en el sentido que a continuación se detalla sin hacer especial imposición de costas:

1.Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Guillerma al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida.

2.No se establece régimen de visitas a favor de la madre, de forma que estas deberán realizarse atendiendo a la voluntad de madre e hija y en la forma que estas acuerde.

3.Se establece el cese en el uso de la vivienda sita en AVENIDA000 , que fue familiar, de Dña. Vanesa , la cual deberá dejar libre la misma y a disposición de su dueño.

4. Efrain asumirá el 100% de los gastos de alimentos y formación de ambas hijas.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Vanesa , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de los excónyuges contendientes, de fecha 16/3/2011, con fecha 28/6/2016 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, en el sentido de disponer:

1.-La atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Guillerma .

2.-El no establecimiento de régimen de visitas a favor de la madre, de forma que éstas se realizarán atendiendo a la voluntad de madre e hija y en la forma que por ambas se acuerde.

3.-El exesposo asumirá el 100% de los gastos de alimentos y formación de las dos hijas habidas en el matrimonio, María Milagros y Guillerma .

4.-El cese en el uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 , que fue familiar, por parte de la exesposa, la cual deberá dejar libre la misma y a disposición de su dueño (el exesposo).

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la exesposa, únicamente en relación al pronunciamiento referido a la vivienda que fue familiar.

SEGUNDO.-A los efectos de resolución del recurso, se hace preciso señalar que en el convenio regulador objeto de aprobación en la sentencia de divorcio de fecha 16/3/2011 , tras hacer constar que el matrimonio llevaba separado de hecho desde mayo de 2010, que en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 6/10/2009 los esposos declararon disuelta la sociedad de gananciales pactando el régimen de separación absoluta de bienes, que en virtud de escritura de fecha 11/5/2010 se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales y que el último domicilio conyugal estuvo establecido en la AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 , de Pontevedra (inmueble éste que fue adjudicado al esposo en la liquidación de la sociedad de gananciales llevada a cabo el 11/5/2010), se habían adoptado las siguientes medidas: 1) la atribución a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, por aquél entonces menores de edad, con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre; 2) el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre no custodio por importe global de 600 euros mensuales actualizables y abono de los gastos extraordinarios por ambos esposos, por mitad; 3) el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, por importe de 200 euros mensuales actualizables, y por un período de tiempo de cuatro años; y 4) en cuanto a la vivienda conyugal de la AVENIDA000 , de Pontevedra, propiedad del esposo por adjudicación en liquidación de la sociedad de gananciales, el esposo titular se comprometió a ceder su uso y disfrute a la esposa y a sus dos hijas menores, hasta la total independencia de éstas últimas y en todo caso nunca por un periodo inferior a quince años, corriendo a cargo del esposo todos los gastos que ocasione la vivienda, a excepción de los derivados de los servicios de electricidad, teléfono, agua y gas y cualesquiera otros que pudieran ser susceptibles de individualización mediante aparatos contadores que serán de abono de la esposa.

TERCERO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en torno a la vivienda familiar en la voluntad del esposo, -residente en DIRECCION000 y con quién las dos hijas han pasado a convivir- de liberar la vivienda de su exclusiva propiedad para venderla y hacer frente al abono de deudas pendientes derivadas esencialmente de la inatención de los pagos del préstamo hipotecario que grava la vivienda de DIRECCION001 (Huelva) adjudicada a la esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales practicada el 11/5/2010, lo que, dada la actual situación de la familia, se considera justificado y se estima redundará en beneficio de las hijas, teniendo en cuenta que el esposo, pese a contar con unos ingresos de unos 2000 euros mensuales, debe afrontar los gastos de los préstamos hipotecarios de las viviendas de la AVENIDA000 -Pontevedra y de DIRECCION001 - Huelva, así como de alimentos de sus dos hijas.

CUARTO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la exesposa recurrente interesa que se mantenga la cesión del uso de la vivienda de AVENIDA000 , de Pontevedra, a su favor, y por el plazo de tiempo que resta hasta su extinción.

Argumentando, al respecto, que en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 16/3/2011, el esposo se comprometió a ceder el uso y disfrute de la vivienda familiar (de AVENIDA000 -Pontevedra) a la esposa doña Vanesa y a sus dos hijas menores hasta la total independencia de sus hijas y en, todo caso, nunca por un periodo inferior a 15 años; corriendo a cargo del esposo don Efrain todos los gastos que ocasione dicha vivienda excepto los derivados de los servicios de electricidad, teléfono, agua, gas y cualesquiera otros que pudieran ser susceptibles de individualización mediante aparatos contadores que serán abonados por la esposa. Así como al abono de una pensión alimenticia a favor de las dos hijas, por importe de 600 euros/mes, a razón de 300 euros cada hija. Y una pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de 200 euros mensuales, por un plazo de cuatro años, ya transcurrido.

Que, en la actualidad, en relación al exesposo, concurren las siguientes circunstancias: 1) que dispone de una vivienda en DIRECCION000 , en la cual vive con la hija menor, Guillerma , desde el 28/5/2015, por lo que sus necesidades de habitación se encuentran cubiertas; y 2) que la hija mayor, María Milagros , en acta notarial ha manifestado que renuncia expresamente a la pensión de alimentos establecida a su favor en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, por lo que legalmente cesa la obligación de su padre respecto de ella. Y, en relación a la exesposa: 1) que se encuentra en periodo de prueba como empleada de hogar; y 2) que su situación económica es precaria, careciendo de recursos para hacer frente a la deuda con la entidad 'Catalunya Banca SA' generada por el préstamo hipotecario que grava el piso de DIRECCION001 -Huelva que le fue adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio.

Que, por otro lado, la existencia del préstamo hipotecario y del derecho adquirido por la entidad 'Catalunya Banca SA' para poder exigir al exesposo la citada deuda, al margen de lo acordado en las capitulaciones matrimoniales y liquidación de gananciales, era un hecho que ya existía cuando se adoptó el convenio regulador del divorcio, por lo que no concurre una situación de alteración de las circunstancias.

Y que, en relación con la cesión del uso de la vivienda familiar en el convenio regulador del divorcio, dicha cesión se estableció una vez producida la liquidación de la sociedad ganancial, debiendo dicho derecho de uso ser respetado hasta que se extinga. Porque la facultad de disposición de la vivienda que fue conyugal es independiente de la concesión del uso de la misma. Y que se concedió a favor de tres personas (siendo una de ellas, la esposa recurrente doña Vanesa ) por un plazo nunca inferior a quince años.

QUINTO.-En relación al tema de la atribución de la vivienda familiar en una situación de quiebra matrimonial conforme a las previsiones del art. 96 CC , en la reciente STS de fecha 21/12/2016 , con cita de su anterior sentencia 624/2011 , de 5 de septiembre, se viene a señalar:

'el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso de la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

De lo anteriormente indicado cabe desprender que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quiénes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad o marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el sentido expresado, cabe citar la STS de fecha 11/11/2013 .

Viniendo en tales circunstancias a permitir el párrafo 3º del art. 96 CC la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, siempre que su interés sea el más necesitado de protección.

Sentadas las precedentes consideraciones, en el supuesto objeto de enjuiciamiento nos encontramos con que el uso y disfrute de la vivienda familiar, en el convenio regulador del divorcio (esto es, siendo ya de propiedad exclusiva del esposo por adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales), fue cedido a las hijas (por aquél entonces menores de edad) y a su madre guardadora. Se entiende que a ésta última de manera refleja o derivada, en tanto las hijas dependientes siguiesen conviviendo con dicha progenitora. De acuerdo no solo con la previsión legal y criterio jurisprudencial sino también con el propio contenido de la estipulación séptima del convenio regulador del divorcio, en donde la cesión del uso y disfrute de la vivienda se lleva a cabo en función de las necesidades de las hijas (hasta su total independencia y en todo caso nunca por un periodo inferior a quince años).

De modo que, habiendo pasado las hijas a convivir con el padre, no puede pretender la exesposa seguir en el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar al amparo de la mentada resolución del convenio regulador del divorcio.

Así es que, en atención también a que las dos hijas del matrimonio han alcanzado la mayoría de edad (la hija Guillerma , a los tres días del dictado de la sentencia de instancia), la posible atribución a la esposa del uso de la vivienda que fue familiar pasa a depender de la aplicación al caso del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite la concesión del uso de la vivienda, por el tiempo que prudencialmente se fije, al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección.

Por lo tanto, la decisión acerca de la disponibilidad de la vivienda familiar requiere un juicio de ponderación por el Tribunal, en el que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso y el interés más necesitado de protección.

Pues bien, en el supuesto litigioso, el interés más necesitado de protección lo representa la esposa, quién recientemente ha empezado a trabajar como empleada de hogar, sin garantía de estabilidad, por un sueldo (600 euros/mes) bastante inferior al del esposo (del orden de 2000 euros mensuales), siendo propietaria de un piso en DIRECCION001 -Huelva, gravado con hipoteca, cuya ejecución se ha promovido judicialmente en el año 2012, para hacer frente a un principal de 376673,91 euros.

Y, aún cuando es cierto que el esposo viene haciendo frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar de AVENIDA000 -Pontevedra, de su propiedad, así como a las necesidades de las dos hijas comunes, a lo que se comprometió y que asimismo constituye obligación impuesta en la sentencia apelada, interesándole disponer libremente del piso de AVENIDA000 en orden a zanjar cuanto antes la deuda generada por el préstamo hipotecario de la vivienda de DIRECCION001 -Huelva adjudicada a la esposa (en la liquidación de la sociedad de gananciales) y evitar que aumente, por ostentar frente a la entidad bancaria prestamista-ejecutante la cualidad de deudor por su condición de prestatario, también lo que es que, para acomodo habitacional, dispone de la vivienda de DIRECCION000 , y, en último término, puede residir en el domicilio de su actual esposa en A Coruña.

De ahí que, ponderando ambos factores (interés más necesitado de protección y circunstancias concurrentes en el caso), se estima procedente atribuir a la exesposa el uso de la vivienda de AVENIDA000 -Pontevedra que fue familiar por el tiempo de un año, en cuanto por lo demás de susceptible compaginación con el obligado periodo de negociación para la dación en pago/gestiones venta de la vivienda ocupada en orden al afrontamiento del débito generado por el préstamo hipotecario del inmueble de DIRECCION001 adjudicado a la esposa.

Comportando ello la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la exesposa demandada.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda la atribución a la exesposa doña Vanesa del uso y disfrute de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 , de Pontevedra, que fue vivienda familiar, en las condiciones indicadas en la estipulación séptima del convenio regulador del divorcio, por un periodo de tiempo de un año a contar desde la fecha de dictado de la presente resolución, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la exesposa recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.