Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1080/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20120002752
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1080/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 997/2012
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE HUERCAL-OVERA
Apelante: María Cristina y Alexander
Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ MELLADO
Abogado:
Apelado: PROMOCIONES SOL ALMERIA XXI S.L.
Procurador: DAVID BARON CARRILLO
SENTENCIA Nº 64/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a ocho de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Huercal Overa, en los autos de Juicio Ordinario 997/12 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 4 de julio de 2016 cuyo Fallo dispone; 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel María Martínez Mellado en nombre y representación de DON Alexander Y DOÑA María Cristina , frente a PROMOCIONES SOL ALMERÍA XXI S.L., con expresa condena en costas a la parte actora. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso trae causa de la demanda ejercitada por los actores D. Alexander y D. María Cristina frente a Promociones PROMOCIONES SOL ALMERIA XXI S.L..

La pretensión ejercitada fue articulada de forma irregular, toda vez que la suplica de la demanda no concretó de forma clara las peticiones de las partes. Basta para ello examinar el primer apartado de su ' Petitio y liquidación económica'. El primer apartado es bastante confuso, y de el no se desprende con claridad si lo que se solicitaba era la inscripción de las fincas y entrega de las llaves de 3 viviendas al Sr. Alexander , y de una vivienda a la Sra. María Cristina , o a los terceros que supuestamente las ocupan.

Basta para ello, reproducir la petición, de forma idéntica a su redacción: 'Petitio y Liquidación económica.

La consecuencia del incumplimiento contractual del contrato verdadero en el caso de que Promocioes Sol de Almeria XXI S.L. no cumpliera conlo pactado era la trasmisión de la propiedad integra y libre de cargas de los pisos afectados a la operación (ver pagina 2 hecho segundo). En nuestro caso supondría la inscripción retgistral y entrega de las llaves de 3 viviendas para el Sr. Alexander y de 1 vivienda para Dña. María Cristina , de acuerdo con las características acordadas inicialmente y esa es, precisamente la petición que se realiza desde esta parte.

Sabemos que las viviendas elegidas por la familiar María Cristina Alexander Roberto Agustina en el inicio de la operación , como ya se ha explicado en la demanda, están siendo ocupadas por terceras personas, y es muy probable que dichos áticos tengan ya propietarios, por ello en favor de una rápida resolución , el derecho de los demandados estarían cubierto con el traspaso de las propiedades que se reflejan en los contratos simulados de compraventa con sus plazas de garaje, salvo que los mencionados çaticos del edificio carecieran de propietarios.' En cualquier caso, y mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2013, la parte demandante, concretó algo mas algunas de sus pretensiones (folio 324), en lo que respecta a su petición subsidiaria indicando: 1.- Para el Sr. Alexander , se solicitaba así, la propiedad de las viviendas NUM000 , NUM001 , y NUM002 , y de los garajes NUM003 , NUM004 y NUM005 libres de cargas.

Y subsidiariamente la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de 75.022,86 € más los intereses legales del 6 % (ley 57/68) desde la fecha en que finalizaba el plazo estipulado para la entrega de las viviendas o devolución del préstamo financiado.

2.- Para la Sra. María Cristina , la propiedad de la vivienda denominada NUM006 y el garaje NUM007 , libres de cargas.

Y subsidiariamente la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de 25.500,02 € mas los interese legales del 6 % (Ley 57/1968) desde el 31 de octubre (plazo de entrega de las viviendas .

Las cantidades entregadas a cuenta, han sido reconocidas por la parte demandada y no fueron objeto de controversia.

Finalmente, como señala la sentencia recurrida, en la Audiencia Previa del juicio, la parte actora, rectifica y mantiene que la demandante ejercita una resolución del contrato simulado y devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mas los interese legales y costas.

Ante este alarde de confusión provocado por la propia parte demandante en la suplica de la demanda, aclaración y rectificación, debemos expresar los hechos en los que la parte demandante fundamenta su pretensión, a los fines de centrar el debate de este extenso recurso: Los demandantes (padre e hija), son familiares D. Torcuato , administrador solidario de Promociones Sol Almería XXI, casado con D. Agustina (fallecida el 15 de mayo de 2009 a consecuencia de una enfermedad).

Y, alegan que; como Promociones Sol Almeria XXI carecía de liquidez; con el objeto de financiar la promoción de un bloque de 10 viviendas garajes y locales comerciales en la CALLE000 nº NUM008 de Albox, (solar urbanizable inscrito como finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Huercal Overa), entregaron a la sociedad demandada las cantidades citadas.

El negocio fue instrumentado mediante cuatro contratos de compraventa sobre las viviendas y plazas de garaje, a construir según proyecto realizado por D. Torcuato a la sazón arquitecto y administrador de la sociedad junto con su hermano D. Alfonso ; suscritos todos ellos por los demandantes con fecha 12 de abril de 2006.

En los contratos, se estipuló que el plazo de entrega de las viviendas finalizaba el 31 de octubre de 2007. Este plazo, según el contrato disimulado, era el previsto, para: 1.- Devolver las cantidades entregadas a cuenta, mas la plusvalia obtenida por su venta a terceros,o; 2.- De no venderse las fincas objeto de los contratos de compraventa, Promociones Sol Almeria XXI, debía devolver las cantidades entregadas a cuenta, mas los intereses devengados de las cantidades entregadas al tipo del 6 % .

Por lo tanto, lo que ejercitaban en la demanda era el cumplimiento del contrato simulado o con simulación relativa. Es decir en el contrato, se concierta una causa encubierta bajo una forma de contrato distinto al pretendido y lo que se pretende es anular el contrato ficticio y reclamar el cumplimiento del verdadero .

Este negoccio consistia en un préstamo/financiación, por el que la promotora venia obligada a devolver las cantidades entregadas a cuenta, con los beneficios derivados de su venta a terceros de las viviendas a la finalización de la obra (plusvalía), o , la devolución de las cantidades con los intereses devengados de las cantidades entregadas en caso de no venderse a terceros. Contrato que la sociedad promotora incumplió a la fecha de terminación del plazo pactado.

No obstante igualmente fundamentan su pretensión en el incumplimiento esencial del contrato simulado ( contratos de compraventa aportados con el bloque de documentos denominados como Prueba 4, 5 y 6 de la demanda), pues; - A fecha de vencimiento del plazo para terminar la obra (31-10-2007), el edificio no estaba construido.

- La cedula de habitabilidad de inmueble se obtiene el día 6 de abril de 2009 (folio 173 de los autos), es decir un año y cinco meses después del termino pactado.

- Las viviendas construidas presentan deficiencias; falta la preinstalación del aire acondicionado, armarios empotrados inexistentes, carpintería sin finalizar, toma eléctrica sin finalizar.(documentación fotográfica aportada) - Las viviendas y plazas de garaje de los contratos suscritos en fecha 12-4-2006, no están concretadas (superficie y linderos), de tal modo que a medida que la promotora ha vendido las viviendas proyectadas , ha mutado las viviendas de los demandantes por otras de menor valor.

- Y finalmente alegaba el incumplimiento de los requisitos de la Ley la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que impone la obligación de la promotora de garantizar mediante aval, de las cantidades entregadas a cuenta mas los intereses, entre otros.



SEGUNDO.- El recurso se articula con base al error en la apreciación de la prueba e incongruencia por omisión de la sentencia, respecto de los medios de prueba practicados. Y, en su desarrollo, vuelve a reproducir todos las cuestiones que fundamentaron su pretensión en la demanda mediante la valoración de cada uno de los medios de prueba vertidos en el procedimiento y que nuevamente combate en este recurso .

En primer lugar hemos de apuntar que el juzgador no esta obligado a hacer un exhaustivo y pormenorizado análisis de cada uno de los medios de prueba practicados, y calificar su omisión como incongruencia omisiva. La exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución ) requiere del juzgador, que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros.

Parte el recurso de las discrepancias entre la calificación que el demandante hace de su negocio rebatiendo la calificación juridica efectuado por la juzgadora al contrato simulado, como préstamo, y a la consideración de inversores de los demandantes (porque si no disponían del bien adquirido, no podían especular con su venta), atribuyendo esta condición unicamente a la promotora demandada. Se critica la decisión de la juzgadora que según el recurso, tiene por objeto el deseo de castigar a los demandantes como especuladores.

Se trata de una interpretación particular que la parte demandante desarrolla a lo largo de su extenso recurso, sustituyendo las conclusiones objetivas, y acertadas de la juzgadora a la que tilda de parcial entre otras afirmaciones gratuitas y carentes de rigor, por las suyas propias. Argumentos que que no podemos compartir, como tampoco su particular valoración individualizadad de los medios de prueba.

Las pruebas vertidas en el procedimiento, esencialmente los contratos de compraventa suscritos por las partes, los requerimientos cursados entre ellos, con independencia de quien realizara el primero de ellos, el propio relato de los hechos en la demanda, documentación fotográfica etc, y en definitiva toda la prueba desplegada en el procedimiento; muestran bien a las claras que la finalidad de los contratos sobre las viviendas y garajes por los compradores, no era la de adquirirlas para su uso particular, sino para financiar su promoción y obtener los beneficios derivados de su reventa a terceros.

La evidente conexión familiar entre las partes, el hecho de que los demandantes tengan su residencia en Sevilla, y la promoción de 10 viviendas locales y garajes se construya en Albox, (domicilio social de la promotora, del administrador y la hija de los demandantes fallecida, D. Agustina ), junto con el numero de viviendas adquiridas ( un total de cuatro con sus correspondientes plazas de garaje) delatan cual era su verdadera intención; obtener beneficios de la explotación que el yerno y cuñado promovía como arquitecto y promotor. De forma que tanto la promotora como los compradores demandantes, coinciden en el deseo de obtener beneficios en el sector inmobiliario. La promotora construyendo las viviendas y vendiéndolas, y los compradores demandantes transmitiendolas a terceros sin necesidad de escriturarlas. Esta es la realidad que la juzgadora interpreta la juzgadora, con independencia del nombre o calificación jurídica que las partes quieran otorgar a sus pactos. Interpretación de la sentencia, coherente no ilógica ni arbitraria, realizada de forma sintética y clara. Por tanto los argumentos de la sentencia sobre el fin especulador de los compradores, no es arbitrario. Y el hecho de que se omita en la sentencia el detalle pormenorizado de cada uno de los medios de prueba que la demandante despliega y, que considera relevantes para su pretensión, mediante su propia interpretación, no implica incongruencia omisiva, como se expone en su recurso.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado, cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).Y en este caso, no se aprecia haya ocurrido.

No obstante ello y para agotar o completar los razonamientos de la sentencia con relación al recurso de apelación, nos pronunciamientos sobre los puntos principales cuestionados por la parte apelante demandante.

1- Respecto al incumplimiento esencial de los contratos de compraventa. Es cierto que la juzgadora pasa de puntillas por su valoración y se centra en la valoración del incumplimiento del negocio simulado. Pero coincidimos en las conclusiones alcanzadas por la juzgadora sobre este extremo. El hecho de que la juzgadora realice en la sentencia, una síntesis de sus razonamientos con respecto a los ampliamente vertidos en la demanda, no resta comprensión y claridad a sus conclusiones que como ya hemos adelantado son acertadas y objetivas. De la misma manera que el mayor o menor numero de paginas que integran un recurso, no otorga mayor o menor razón a las pretensiones que se ejercitan en él.

Y decimos esto, porque en el contexto analizado en el punto anterior, el incumplimiento de los contratos de compraventa debe ser esencial, y la doctrina invocada en la sentencia ha sido correctamente aplicada por la juzgadora con respecto a la prueba vertida en primera instancia, que hemos tenido ocasión de revisar; en cuanto no hay un incumplimiento esencial que faculte a los compradores para resolver los contratos de compraventa.

Así en las circunstancias del negocio concertado entre las partes; , la concreción de la superficie o linderos de la fincas no aparecen como un elemento esencial del contrato, que justifique la resolución pretendida; , cuando lo que se pretende con la compra de viviendas, es venderlas a terceros y obtener beneficios a resultas de la especulación inmobiliaria. La omisión de la descripción de calidades por ejemplo, en los contratos, y denunciada en la demanda, es irrelevante, si se tiene en cuenta que el administrador de la sociedad y autor del proyecto de obra, era familiar directo de de los demandantes, y por lo tanto los demandantes debían tener, información privilegiada acerca del proyecto, planos y sus incidencias, que dicen ahora desconocer como constató y puso de manifiesto D. Torcuato , administrador solidario Promociones Sol Almeria XXI, S.L.

Apuntaba la parte demandante en este sentido, que la promotora incluso, había modificado las fincas designadas en el contrato, según iba vendiendo la promoción. Pero no despliega medios de prueba que acrediten, de un conjunto de 10 viviendas a construir, cuales son las vendidas y cuales no; cuales se encuentran ocupadas y por qué titulo (arrendamiento o compra). Para ello le bastaba presentar una certificación del registro, de las fincas resultantes de la finca matriz, tras su segregación y constitución en régimen de propiedad horizontal, y; de quienes son sus actuales titulares registrales (mediante Nota Simple del Registro de la Propiedad). Ninguna información se vierte en este sentido, debiendo soportar las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba ( artículo 217 de la LEC ).

Y la sola identificación delas fincas en los contratos con los ordinales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM006 , no permite saber si estas se correspondan a los áticos, que supuestamente le correspondían, como afirman en la demanda y recurso, o con los otros pisos del edificio. Extremo que no puede resultar debidamente justificado con las fotografiás del portero automático, donde se identifican a efectos administrativos, los pisos que conforman el edificio.

Respecto a los defectos de acabado, se aportan fotografiás que muestran defectos de ejecución o de acabado, de viviendas sin determinar cuales son y si se corresponde con las de sus contratos, o áticos pretendidos. Documentación de la que ilustra D. Azucena , pareja de D. Alexander , con unas evidente conexión de intereses con los demandantes, y quien reconoce que seguramente el edifico se componía de varias fases que podían ser cuatro; así como el testigo de parte D. Teodosio (amigo de la familia Alexander Agustina María Cristina y que al parecer toma las fotos en el mes de marzo de 2011). En cualquier caso, de ser las fotografiás de las viviendas , las correspondientes a las indicadas en los contratos de compraventa, constituyen vicios o meros defectos de ejecución o de acabado, que no justifican por su entidad y relevancia, la resolución de los contratos de los cuatro contratos de compraventa sorbe las cuatro viviendas y cuatro plazas de garaje por incumplimiento grave o esencial, haciendo nuestra la doctrina citada en la sentencia de primera instancia.

En cuanto al incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas; éste según los contratos finalizaba el día 31 de octubre de 2007. El administrador afirma que la obra n se concluyó en la navidad de 2007-2008. No obstante la cedula de Ocupación del edificio ya construido aportado por la parte demandante como documento número 24 ( del portal NUM010 del edificio de la CALLE001 nº NUM008 ), es concedida por el Ayuntamiento el día 6 de abril de 2009. Luego si partimos de este dato, aun discutido y no pacifico; el retraso de un año y cinco meses en la finalización de la obra, no puede calificarse como grave y esencial para resolver los contratos.

Máxime cuando los primeros requerimientos por el reciproco y discutido incumplimiento de los contratos entre las partes, se producen en el mes de marzo de 2011. Lo que evidencia que el retraso en la finalización de la obra en año y medio, no tenía carácter esencial, siendo lo esencial del negocio derivado del beneficio de la reventa.

La Ley 57/68, hoy derogada, en orden al deber de información o el cumplimiento de la garantía de restitución de cantidades mediante aval a los compradores, tampoco resultaba relevante, si, como se evidencia por medio de la propia documentación fotográfica incorporada por la parte demandante; el edificio con 10 viviendas y plazas de garaje, se ha construido y, el retraso ha sido de tan solo de año y medio. Y por tanto, los demandantes disponían y disponen de sus viviendas y garajes y pudieron exigir su entrega, mediante el pago del precio pactado pendiente de entregar, al tiempo de escriturar las viviendas o negociar una compensación por el supuesto defecto de calidades. Lo que no puede estimarse es la restitución de las cantidades entregadas en base a un hipotético pero no acreditado, como se verá, negocio simulado incumplido.

Sobre esta materia de entrega de la vivienda en plazo con relación a la Ley 57/68 el TS en sentida 732/15 de 30 de diciembre ,siguiendo un supuesto similar tiene dicho; 'La doctrina de esta Sala interpretativa de dicho precepto según la cual el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a un incumplimiento resolutorio, exigiéndose por quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo que haya cumplido antes las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y, también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato.

Obviamente, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la STS de 29 de enero de 2014 (RJ 2014, 1034) , rec. nº 1563/2011 , declara que «excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013 , nº 221/2013 (RJ 2013, 3490) )». En suma, según esta jurisprudencia, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador.

Sin perjuicio de lo anterior y a pesar de que nada se alegó al respecto como fundamento de la pretensión resolutoria, no puede obviarse -ya que estamos ante un contrato de compraventa de inmuebles en construcción- la doctrina fijada por esta Sala en interpretación de la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con especial consideración de las sentencias de Pleno que, poniendo en relación el art. 3 de dicha ley con el art. 1124 CC y con la doctrina jurisprudencial relativa a este último, han fijado doctrina en el sentido de considerar que el art. 3 de dicha ley introduce una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ( «rescindir» ) el contrato ( STS de Pleno de 21 SIC de enero de 2015 (RJ 2015, 361) , rec. nº 196/2013 ), siempre, eso sí, que la acción resolutoria se promueva por el comprador antes de que el vendedor le haya requerido para escriturar, por encontrarse la vivienda terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. Además, esa misma sentencia puntualiza que tal doctrina «no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador». Aplicando precisamente esta matización jurisprudencial, la STS de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 1363) , rec. nº 1600/2012 , confirmó la improcedencia de la acción resolutoria de un comprador que, alegando de forma meramente oportunista y contraria a la buena fe la existencia de un retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, en realidad solo pretendía desvincularse del contrato por intereses subjetivos ajenos al contrato mismo, a su causa, sin un interés jurídicamente atendible. Esta sentencia sigue la línea de la anterior STS de Pleno de 5 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3290) , rec. nº 328/2012 , que declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato. ' En igual sentido se pronuncia la STS de 7 de abril de 2016 , 'Es más, ni tan siquiera en las compraventas de vivienda regidas por la hoy derogada Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el plazo de entrega tiene un carácter tan esencial que, en caso de retraso, permita siempre al comprador desvincularse del contrato, pues la opción que le concede el art. 3 de dicha ley («rescisión» o prórroga) habrá de ejercitarla antes de que el vendedor le comunique que la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada ( sentencias de Pleno 217/2014, 5 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) ).

Además, también en el ámbito regido por la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , esta Sala ha puntualizado que la opción del comprador por la resolución del contrato, «rescisión» en los términos de dicha ley, debe ejercitarse de buena fe para evitar pretensiones oportunistas de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales ( sentencias 237/2015, de 30 de abril , y 476/2015, de 10 de septiembre (RJ 2015, 3715) ). ' Y, ademas dela valoración y doctrina expuesto, lo cierto es que de la prueba practicada, en concreto del testigo Fructuoso , lo que se deduce es que el edificio se compone de varios bloques, que el testigo tiene una vivienda que pertenece al segundo portal ( que forma parte de la primera fase), que la escrituro el día 22 de enero de 2009 aunque el precontrato lo firmó en el año 2005, y que su portal esta compuesto por 3 viviendas por piso, y dos en la planta baja; de los cuales, algunos se encuentran vacíos, porque aquello se ve vacío, y es la comunidad la que tiene que afrontar todos los gastos.

Es decir en conclusión, no hay prueba de que las viviendas adquiridas en los contratos privados de compraventa por los demandantes, se hayan vendido, hayan desaparecido, no hayan sido construidas, o hayan sido cambiadas por otras distintas a las contratadas por parte de la promotora demandada; carga de la prueba que le correspondía a los demandantes a tenor del articulo 217 de la LEC . De manera que, lo único que pueden ejercitar los demandantes es el cumplimiento integro de los contratos de compraventa, y exigir la entrega de los inmuebles adquiridos, previo pago de las cantidades debidas conforme al precio pactado. Pero esta no ha sido la pretensión oportunamente deducida en su demanda en el que en la suplica aclarada, solo solicitaban la entrega de los inmuebles, sin obligación ninguna por su parte. Como tampoco, se ha ejercitado y pretendido una moderación del precio pactado, cuando es notorio, que la crisis económica e inmobiliaria, que se inicia justo al celebrar los contratos de compraventa, es la que ha provocado una sustancial perdida de oportunidades de venta y reventa, y una correlativa rebaja de los precios de mercado de los inmuebles.

Pero este tampoco es un tema deducido con la demanda.

En este sentido, desde luego que no compartimos la tesis de la promotora de resolver el contrato con perdida de las importantes cantidades entregadas a cuenta, y que se deduce de las comunicaciones cursadas por la promotora. Porque no hay clausula pactada en este sentido en el contrato (clausulas séptimas de los contratos) y, porque las circunstancias sobrevenidas (crisis inmobiliaria), son ajenas a la voluntad e intención de las partes. Pero como se ha indicado, los demandantes no han pedido el cumplimiento integro del contrato, que en aras al principio de conservación de los contratos ,es el que rige esta materia, expuesta por la juzgadora en su sentencia.

2.- Respecto al contrato objeto de simulación, ya se ha expuesto , que compartimos la interpretación y valoración de la juzgador, en cuanto no hay prueba de la tesis que sostiene la demandante, ya se llame préstamo o ayuda para financiar una promoción de viviendas, con animo de lucro.

Es decir que según ellos, la financiación de la obra, fue impuesta de modo unilateral por la promotora, que igualmente les conminó a la firma de los contratos de compraventa, cuando no tenían intención de adquirir ninguna propiedad, siendo los compradores objeto de engaño.

Nuevamente, en este apartado del recurso, se rebate la valoración de los hechos efectuados en la sentencia, con base a un acuerdo previo y pagos efectuados por adelantado a la firma de los contratos. En este sentido, no se cuestionó por la parte demandada promotora, las entregas de las cantidades a cuenta, que reconocieron haber recibido, tal y como expresaron en la Audiencia Previa (minuto 7.40 ). Pero el pago por adelantado por los demandantes de 16.000 €, no documentado en los contratos, aun reconocido por la demandada promotora, no altera la valoración e interpretación de los contratos suscritos por los demandantes, porque la intención de los compradores inversores, no era mantener en propiedad los inmuebles adquiridos en los contratos, sino trasmitirlos de forma inmediata, para obtener los beneficios de la venta. Y en esa idea, no impuesta, sino acordada entre las partes, se adelantan los primeros pagos, y se suscriben los cuestionados contratos de compraventa y, de hecho se continúan pagando en los plazos pactados.

Y los contratos, se completan de forma rudimentaria , sin planos, memoria de calidad etc, dado que la finalidad del negocio, no era disponer de unos inmuebles con unas determinadas características y calidades, sino su reventa. Finalidad que se frustra por la conocida y notoria crisis en el sector inmobiliario. Por ello, resulta irrelevante , el lugar en el que se firman los contratos; que contenga algún error no trascendente (cambio del estado civil, omitiendo la soltería de la compradora D. María Cristina ), o que se trate de un modelo de contrato predispuesto por la promotora a los compradores.

Esta es la valoración conjunta que construye la juzgadora a partir de la prueba desplegada; entre otras con la declaración de los testigos de parte, entre los que se encuentra D. Roberto , que junto con su otro hermano Romulo , adquieren dos viviendas de la misma promoción, hermanos del demandante, y con un evidente interés en común con éste.

Finalmente, no se puede fundar el recurso en el hecho de que la promotora haya retenido a cambio de nada las cantidades entregadas a cuenta, y que la sentencia condene a los demandantes a perderlos, lo que no es justo, y supone un enriquecimiento de la promotora.

La realidad es que la sentencia desestima la demanda, porque en la confusa articulación de la demanda y suplica, aclarada en la cuantía, por escrito de fecha 8 de febrero de 2013, y rectificada en la Audiencia previa; no se ha solicitado el cumplimiento de los contratos de compraventa en la forma pactada; lo que exigiría que las parte demandante hubiera ofrecido en la suplica de la demanda la correlativa entrega del precio pendiente de pago. Y, si no se ha solicitado, no se puede conceder lo no pedido en la demanda . De forma que las argumentaciones del recurso sobre este extremo, son incongruentes con lo solicitado en su propio demanda, pero no con lo resuelto en la sentencia.

La incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (« ultra petita ») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (« extra petita ») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (« citra petita ») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Y en este supuesto, los demandantes compradores, alegaron el incumplimiento esencial tanto del contrato real como el supuesto contrato disimulado, con restitución en ambos casos de las cantidades entregadas a cuenta.

Solo en el primer apartado de la suplica se interesa de forma incongruente, la entrega de los inmuebles, como se expuso al principio de ésta resolución, sin aclarar en que forma o a quién.

En definitiva, debemos concluir con el respeto a la valoración de la prueba de la juzgadora, y la correcta aplicación de la doctrina invocada en la sentencia con respecto a la prueba desplegada y su valoración, por lo que confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.



TERCERO.- Procede la imposición de costas en esta instancia, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Huercal Overa, en los autos de en los autos de Juicio Ordinario 997/2012 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y; 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.