Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 806/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00064/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2004 0500077
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000806 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000847 /2016
Recurrente: Artemio
Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ
Abogado: MARIA DEL PILAR HOMBRE RODRIGUEZ
Recurrido: Elisa
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: LAURA LEAL GONZALEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA FERNÁNDEZ, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 64/17
En Vigo, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 847/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 806/17
, en los que aparece como parte apelante : el demandante DON Artemio , representado por la Procuradora
doña Elena Juliani Ortiz, con la dirección de la Letrada doña María del Pilar Hombre Rodríguez; y, como
parte apelada : la demandada DOÑA Elisa , representada por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, con la
dirección de la Letrada doña Laura Leal González. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Artemio , contra Dña. Elisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Ruibal, DESESTIMO la misma, manteniendo la pensión de alimentos que el actor debía satisfacer a favor de su hijo, que ha de entenderse debidamente actualizada.

Las costas se imponen a la parte actora .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Artemio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DOÑA Elisa y presentando escrito el MINISTERIO FISCAL adhiriéndose al recurso de apelación.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 15 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- Se pretende por el actor la suspensión de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Leticia (14 años a la fecha de la demanda) y subsidiariamente su reducción a la cuantía de 75 euros mensuales. El importe de dicha pensión se fijó en convenio regulador e diciembre de 2003 en 220 euros; tras las actualizaciones, asciende hoy a 275,01 euros. La razón invocada es la actual situación de desempleo del demandante que supone, lógicamente, una importante reducción de ingresos. A ello se añade que tiene otro hijo para el que le reclaman también en vía judicial el pago de otra pensión de alimentos.

El actor no tiene gastos de alquiler, pues vive con sus padres. La demandada cobra una ayuda familiar de 426 euros.



SEGUNDO.- Debemos recordar unos presupuestos elementales, de obligada concurrencia en los procesos en los que se pretende la modificación de medidas. Cuando el art. 91 in fine del CC y el 775 de la LEC hablan de una variación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de adoptar las medidas, hay que entender, según doctrina unánime, que: a) La alteración no ha de ser meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que es preciso que las nuevas circunstancias tengan las notas de estabilidad o permanencia.

b) La alteración de las circunstancias no ha de ser provocada o buscada voluntariamente o de propósito por quien solicita la modificación de las medidas ya adoptadas.

En el supuesto enjuiciado, no se dan los requisitos indicados.

Por de pronto, no cabe hablar de una situación realmente nueva. Aparte de que, a la vista del historial laboral, se comprueba que en la fecha en la que suscribió el convenio regulador estaba en el paro, aquel revela también una larga sucesión de alternancias entre desempleo y trabajo, a veces de forma inmediata, sin solución de continuidad. Esto significa, primero, que la situación de desempleo en el demandante - de cuarenta años de edad- es algo episódico y ocasional; segundo, que tiene una probada facilidad para emplearse.

En este sentido, no cabe hablar de un escenario nuevo, de cambio de circunstancias. Es repetición de una circunstancia preexistente, continuada y conocida. Sin duda, por esa razón, pese a estar desempleado al tiempo de suscribir el convenio no tuvo inconveniente en comprometer una pensión de alimentos de 220 euros a favor de la hija. Sabía, porque así venía ocurriendo, que volvería a trabajar en fecha no lejana. De no ser así, no se entiende la pensión estipulada sin condicionamiento alguno.

Por lo demás, es difícil de explicarse -la juez de instancia lo preguntó expresamente- que después de estar tantos años alternando de forma encadenada empleo y desempleo sea ahora, en episodio de desempleo, cuando se decide a pedir una modificación de la pensión de alimentos, cuando en esta misma situación ha estado en otras y muy repetidas ocasiones.

En segundo lugar, no cabe hablar de alteración sustancial de circunstancias cuando aquella ha sido propiciada por el mismo que demanda la modificación de medidas. La empresa donde trabajaba Artemio es de su padre; este - que fue su fundador- es hoy gerente apoderado y el hermano del actor, gerente adjunto. Este dato unido a que el cese en el trabajo, esto es, la salida de la empresa de su padre ocurre justamente cuando se ve demandado en juicio ejecutivo para el pago de la pensión de alimentos. La deuda reclamada asciende a más de 16.000 euros, lo que da idea del desinterés del padre por el cumplimiento de los deberes legales - y morales- para con la hija. Tal cantidad no puede ser sino el producto de un continuado incumplimiento de los últimos años, lo que efectivamente ha reconocido en el juicio; concretamente, no abona la pensión desde el año 2006 sin que conste que el actor tuviese impedimento para ello. Como dice la juez de instancia, a la vista del historial laboral se comprueba que el actor no abona la pensión de alimentos de su hija tenga o no tenga trabajo, tenga o no tenga ingresos. Es decir, que ha decidido por sí y ante sí, ilícitamente, por tanto, que sea la madre la que soporte por sí sola el mantenimiento de la hija.

La circunstancia de dejar la empresa de su padre después de una repetida sucesión de alternancias de trabajo y desempleo, y que ello coincida con la demanda de ejecución, sirve de base a una vehementísima presunción de que no estamos ante una adversidad, sino ante una situación propiciada y no evitada por razones de conveniencia, o dicho de otra manera, que el 'despido', la nueva situación de desempleo, no es sino una reacción del actor ante la demanda de las pensiones impagadas. Dice Artemio que el despido lo fue 'porque se acabó el trabajo', pero esto que aparece meramente referido por declaración de las partes interesadas -el demandante y su padre- sin acreditación documental de la formalización de ese despido, sus razones y circunstancias, no es suficiente para destruir aquella vigorosa presunción.

El actor ha tenido otro hijo, producto de otra relación. También se ha visto demandado para el pago de pensión del mismo. Según dijo en el acto del juicio, le abona 200 euros de pensión. Tampoco se entiende que cumpla con los alimentos de su segundo hijo (de 6 años) y no con los de la primera a la que esta demanda se refiere.

En suma, no concurren las circunstancias que definen la alteración de circunstancias y, por ende, no cabe estimar la demanda. La sentencia de instancia debe mantenerse.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Artemio , contra Dña. Elisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Ruibal, DESESTIMO la misma, manteniendo la pensión de alimentos que el actor debía satisfacer a favor de su hijo, que ha de entenderse debidamente actualizada.

Las costas se imponen a la parte actora .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Artemio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DOÑA Elisa y presentando escrito el MINISTERIO FISCAL adhiriéndose al recurso de apelación.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 15 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se pretende por el actor la suspensión de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Leticia (14 años a la fecha de la demanda) y subsidiariamente su reducción a la cuantía de 75 euros mensuales. El importe de dicha pensión se fijó en convenio regulador e diciembre de 2003 en 220 euros; tras las actualizaciones, asciende hoy a 275,01 euros. La razón invocada es la actual situación de desempleo del demandante que supone, lógicamente, una importante reducción de ingresos. A ello se añade que tiene otro hijo para el que le reclaman también en vía judicial el pago de otra pensión de alimentos.

El actor no tiene gastos de alquiler, pues vive con sus padres. La demandada cobra una ayuda familiar de 426 euros.



SEGUNDO.- Debemos recordar unos presupuestos elementales, de obligada concurrencia en los procesos en los que se pretende la modificación de medidas. Cuando el art. 91 in fine del CC y el 775 de la LEC hablan de una variación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de adoptar las medidas, hay que entender, según doctrina unánime, que: a) La alteración no ha de ser meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que es preciso que las nuevas circunstancias tengan las notas de estabilidad o permanencia.

b) La alteración de las circunstancias no ha de ser provocada o buscada voluntariamente o de propósito por quien solicita la modificación de las medidas ya adoptadas.

En el supuesto enjuiciado, no se dan los requisitos indicados.

Por de pronto, no cabe hablar de una situación realmente nueva. Aparte de que, a la vista del historial laboral, se comprueba que en la fecha en la que suscribió el convenio regulador estaba en el paro, aquel revela también una larga sucesión de alternancias entre desempleo y trabajo, a veces de forma inmediata, sin solución de continuidad. Esto significa, primero, que la situación de desempleo en el demandante - de cuarenta años de edad- es algo episódico y ocasional; segundo, que tiene una probada facilidad para emplearse.

En este sentido, no cabe hablar de un escenario nuevo, de cambio de circunstancias. Es repetición de una circunstancia preexistente, continuada y conocida. Sin duda, por esa razón, pese a estar desempleado al tiempo de suscribir el convenio no tuvo inconveniente en comprometer una pensión de alimentos de 220 euros a favor de la hija. Sabía, porque así venía ocurriendo, que volvería a trabajar en fecha no lejana. De no ser así, no se entiende la pensión estipulada sin condicionamiento alguno.

Por lo demás, es difícil de explicarse -la juez de instancia lo preguntó expresamente- que después de estar tantos años alternando de forma encadenada empleo y desempleo sea ahora, en episodio de desempleo, cuando se decide a pedir una modificación de la pensión de alimentos, cuando en esta misma situación ha estado en otras y muy repetidas ocasiones.

En segundo lugar, no cabe hablar de alteración sustancial de circunstancias cuando aquella ha sido propiciada por el mismo que demanda la modificación de medidas. La empresa donde trabajaba Artemio es de su padre; este - que fue su fundador- es hoy gerente apoderado y el hermano del actor, gerente adjunto. Este dato unido a que el cese en el trabajo, esto es, la salida de la empresa de su padre ocurre justamente cuando se ve demandado en juicio ejecutivo para el pago de la pensión de alimentos. La deuda reclamada asciende a más de 16.000 euros, lo que da idea del desinterés del padre por el cumplimiento de los deberes legales - y morales- para con la hija. Tal cantidad no puede ser sino el producto de un continuado incumplimiento de los últimos años, lo que efectivamente ha reconocido en el juicio; concretamente, no abona la pensión desde el año 2006 sin que conste que el actor tuviese impedimento para ello. Como dice la juez de instancia, a la vista del historial laboral se comprueba que el actor no abona la pensión de alimentos de su hija tenga o no tenga trabajo, tenga o no tenga ingresos. Es decir, que ha decidido por sí y ante sí, ilícitamente, por tanto, que sea la madre la que soporte por sí sola el mantenimiento de la hija.

La circunstancia de dejar la empresa de su padre después de una repetida sucesión de alternancias de trabajo y desempleo, y que ello coincida con la demanda de ejecución, sirve de base a una vehementísima presunción de que no estamos ante una adversidad, sino ante una situación propiciada y no evitada por razones de conveniencia, o dicho de otra manera, que el 'despido', la nueva situación de desempleo, no es sino una reacción del actor ante la demanda de las pensiones impagadas. Dice Artemio que el despido lo fue 'porque se acabó el trabajo', pero esto que aparece meramente referido por declaración de las partes interesadas -el demandante y su padre- sin acreditación documental de la formalización de ese despido, sus razones y circunstancias, no es suficiente para destruir aquella vigorosa presunción.

El actor ha tenido otro hijo, producto de otra relación. También se ha visto demandado para el pago de pensión del mismo. Según dijo en el acto del juicio, le abona 200 euros de pensión. Tampoco se entiende que cumpla con los alimentos de su segundo hijo (de 6 años) y no con los de la primera a la que esta demanda se refiere.

En suma, no concurren las circunstancias que definen la alteración de circunstancias y, por ende, no cabe estimar la demanda. La sentencia de instancia debe mantenerse.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Artemio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 847/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.