Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 658/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004674
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004674
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 658/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko
Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 98/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alonso y Esmeralda
Procurador/a/ Prokuradorea: TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ y MIGUEL ANGEL VIÑAS PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 64/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 98/2016 del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo, a instancia de D.ª Esmeralda apelante - demandante,
representada por la Procuradora Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendida por el Letrado Sr. MIGUEL
ANGEL VIÑAS PEÑA, contra D. Alonso apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA
TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por la Letrada Sra. MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
29 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Fernández Samaniego, en nombre y representación de Dña. Esmeralda frente a D. Alonso , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, y disuelto el régimen económico matrimonial estableciendo las siguientes medidas: 1.- Se establece un uso y disfrute alternativo del ajuar y domicilio familiares, sito aquel en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Baracaldo, por periodos de 12 meses desde la notificación de esta sentencia .

El primer periodo le corresponderá a D. Alonso , y el siguiente a Dña. Esmeralda , y así sucesivamente, hasta que se liquiden los bienes de las partes Cada usuario deberá hacer frente al pago de los suministros de luz, agua, alcantarillado, gas, teléfono etc, de la vivienda familiar de Baracaldo durante el tiempo de ocupación por su parte de la citada vivienda.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en esta resolución sobre los impuestos municipales - IBI- cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad o seguro de hogar 2.- Se establece una pensión compensatoria vitalicia a favor de Dña. Esmeralda y a cargo de D.

Alonso de 700 euros mensuales, pensión que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la beneficiaria, siendo su cuantía actualizable anualmente con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que lo sustituya Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Remítase testimonio de la presente resolución al Registro Civil correspondiente a fin de practicar la oportuna inscripción de la disolución del matrimonio.

Llévese el original al libro de sentencias.'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma hn dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 658/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por los litigantes Dña. Esmeralda y D. Alonso , adopta, como medidas del art. 91 del Código Civil , que el uso y disfrute alternativo del ajuar y domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Barakaldo, por periodos de 12 meses desde la notificación de la sentencia, correspondiendo el primer periodo a D. Alonso y el siguiente a Dña. Esmeralda , y así sucesivamente, hasta que se liquiden los bienes de las partes, y fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Esmeralda de 700 euros mensuales.

2.- La demandante Dña. Esmeralda ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba que vulnera el art 96 del Código Civil , al considerar que la atribución del uso de la vivienda de forma alternativa no respeta el interés más necesitado de protección, dado que el Sr. Alonso no puede hacer uso de la vivienda por su estado de salud, por lo que interesa le sea otorgado el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Alega que, con posterioridad a la sentencia matrimonial recurrida, el progresivo deterioro del estado de salud del Sr. Alonso ha determinado que se haya dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo el 13 de marzo de 2017 por la que se declara modificada totalmente su capacidad para gobernar su persona y sus bienes, nombrándose tutora a su hija Dña. Marta . A raíz de este avanzado deterioro cognitivo por posible enfermedad de Alzheimer, necesitando atención integral todo el día, el Sr.

Alonso se encuentra ingresado en la residencia geriátrica Biotz Sakratu Franciscana de Mundaka, desde el 11 de marzo de 2017, debido principalmente a su avanzada edad de 88 años y a su situación de dependencia física y psíquica, además de que la vivienda familiar no está adaptada a sus necesidades. Termina relatando que además habría una efectiva imposibilidad de la tutora legal Dña. Esmeralda para acercarse a su padre si residiera en el domicilio familiar, por tener en su contra una orden de protección respecto a su madre, por auto de 18 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo , al pasar su madre a residir en el piso inferior propiedad de la otra hija Dña. Camila . Apunta que el estado de salud de la apelante Sra. Esmeralda es el de una persona de avanzada edad, 83 años de edad, pero con suficiente grado de autonomía para poder vivir en la vivienda que fue familiar, con apoyo de que hija que residen en el piso inferior.

3.- También el demandado D. Alonso interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con lo resuelto sobre el uso alternativo de la vivienda familiar y la fijación de una pensión compensatoria de 700 euros a favor de la Sra. Esmeralda .

Solicita su revocación en el sentido de que se acuerde o bien el uso de la vivienda familiar a la Sra.

Esmeralda sin pronunciamiento sobre la pensión compensatoria y así satisfacer con la pensión de jubilación que percibe el Sr. Alonso el coste mensual de la residencia de 1.850 euros, o, en su caso, el uso al Sr.

Alonso con exclusividad por ser el interés más necesitado de protección y se fije una pensión compensatoria de 250 euros dado que la Sra. Esmeralda tiene una importante cantidad de la que se ha apropiado de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Del uso de la vivienda familiar: 1.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , en modificación de medidas en torno a la discusión de la asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, precisando que la decisión del hijo mayor de edad de convivir con uno de los progenitores no es factor determinante para la atribución del uso del domicilio familiar, retira la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 5 de septiembre de 2011 , en que la acuerda que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '. Y razona: 'En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

2.- Atendiendo al material probatorio practicado en la primera instancia y esencialmente a la prueba documental aportada en esta alzada, vamos a discrepar del pronunciamiento que realiza el Magistrado de instancia sobre la atribución alternativa de la vivienda familiar.

En base a las circunstancias concurrentes y siendo de aplicación el art. 96.3 Código Civil sobre que 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', se otorga el uso del domicilio familiar a la Sra. Esmeralda , por ser el único interés más necesitado de protección, que debe ser tutelado, precisamente porque la necesidad residencial del Sr. Alonso está cubierta mediante la prestación de sus cuidados en residencia geriátrica desde el pasado 13 de marzo de 2017. El interés de la Sra. Esmeralda es el único tutelable y merece protección, y de ahí que deber ser a ella a quien debe asignarse el uso de la vivienda familiar.

Ahora bien, por imposición legal del art. 96.3 del Código Civil , y la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 12.5 de la Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, fijamos la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante Sra.

Esmeralda en dos años, plazo prudencial para que se efectúe la liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- De la pensión compensatoria: 1.- El artículo 97 del Código Civil que señala que 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.', en consecuencia el referido desequilibrio debe acreditarse en el momento en que se produjo la crisis convivencial, no procediendo fijar pensión compensatoria alguna si el mismo no se produce. Si a ello unimos que el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que 'el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades', de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual; debiendo tener en cuenta igualmente la posición del cónyuge potencialmente deudor a los efectos de fijar el posible desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil .

Toda la doctrina generada en torno a la pensión compensatoria señala que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras pensiones el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que a través de la fijación de esta pensión se pretende es que aquel de los cónyuges que hubiera estado dedicado a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del otro, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, pueda adecuar su nueva situación personal a la económica que ha de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado; por ello, la doctrina mayoritaria exige, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado.

2.- Los motivos de apelación invocados por el recurrente Sr. Alonso para solicitar la no fijación de pensión compensatoria en el caso de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Esmeralda , o, en caso de que esto no suceda que se rebaje la misma al importe de 250 euros mensuales, no son acogidos, puesto que mezcla y entrecruza sin apoyatura legal alguna el derecho de uso de la vivienda familiar del art.

96 del Código Civil con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil entre cuyas factores a tener en cuenta para la procedencia, cuantía y duración de la misma no se encuentra la atribución del uso de la vivienda que fue familiar.

3.- Conforme a la prueba practicada se da en este caso un desequilibrio económico para la Sra.

Esmeralda que va en detrimento de su situación durante el matrimonio, atendiendo a las necesidades y medios de ambos cónyuges, a su edad y estado de salud, a su cualificación profesional, a las probabilidades de acceso al mundo laboral, a la dedicación pasada y futura a la familia, a la colaboración en las actividades profesionales del otro, a la duración del matrimonio y convivencia conyugal, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil .

Teniendo en cuenta todo lo que queda dicho, se confirma la procedencia, cuantía y duración indefinida de la pensión compensatoria por importe de 700 euros mensuales.

La Sra. Esmeralda , actualmente de 83 años de edad, con 56 años de duración del matrimonio, con tres hijas habidas en el mismo, se ha dedicado al cuidado de la casa y de la familia, sin desarrollar actividad profesional o laboral alguna, y sin que perciba ningún ingreso propio. Mientras que el Sr. Alonso recibe pensión de jubilación por importe neto mensual de 1.786,67 euros, según certificado de 29 de enero de 2016, siendo que en el año 2016 la cantidad neta es de de 1.535,26 euros por catorce pagas, resultado unos ingresos de 1.791,14 euros prorrateadas El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, por lo que se remiten a las partes litigantes que se resuelvan las cuestiones referentes a las alegadas apropiaciones del caudal ganancial por parte de la Sra. Esmeralda que se dice fueron de unos 70.000 euros y del Sr. Alonso que la contraparte cifra en unos 250.000 euros.



CUARTO.- De las costas procesales: 1.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Esmeralda conlleva no efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas con motivo del mismo, al amparo del art. 398.2º de la LEC .

2.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Alonso conlleva la imposición de las costas procesales del mismo al apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC

QUINTO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esmeralda , representada por la Procuradora Dña. Ana Fernández Samaniego, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alonso , representado por la Procuradora Dña. Teresa Lapresa Villandiego, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 98/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en Barakaldo, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , a Dña. Esmeralda por el plazo de dos años desde la presente resolución, sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Esmeralda y con imposición al apelante D. Alonso de las devengadas por su recurso de apelación.

Devuélvase a D.ª Esmeralda el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito constituido por D. Alonso por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0658 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.