Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 723/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00064/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0029385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000723 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000301 /2017
Recurrente: Dulce
Procurador: MARTA MARQUEZ GARCÍA
Abogado: MARIA PILAR ALVAREZ ROYO
Recurrido: Cipriano
Procurador: GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI
Abogado: JESUS HUARTE MUNIESA
SENTENCIA NÚMERO: 64/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 301/2017, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 723/2017 , en los que aparece como parte apelante , Dª Dulce , representado por el Procurador de
los tribunales, Dª MARTA MARQUEZ GARCÍA, asistido por la Letrado Dª MARIA PILAR ALVAREZ ROYO,
y como parte apelada , D. Cipriano , representado por el Procurador de los tribunales, D. GUILLERMO
GARCIA- MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI, asistido por el Letrado D. JESUS HUARTE MUNIESA, ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 23.10.2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Cipriano contra Dª Dulce y en consecuencia adoptar las siguientes medidas: 1)Atribuir la guarda y custodia del hijo común de las partes Pedro Antonio al progenitor Sr Cipriano con ejercicio de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.

Este régimen dará comienzo a partir de la fecha en que el menor pueda iniciar las clases en el colegio de DIRECCION000 previo traslado del expediente escolar y los trámites que sean necesarios.

Se oficiará al Departamento de Educación de la DGA para que de forma inmediata proceda a trasladar el expediente académico y se efectúen los trámites precisos para la escolarización del menor Pedro Antonio en el colegio de DIRECCION000 .

El menor habrá de estar empadronado en dicha localidad.

2) En cuanto a visitas, estancias y comunicaciones del hijo con la madre estas serán las mismas que las pactadas en su día en favor del progenitor si bien a los fines de semana se unirán los puentes.

Se estará al mismo sistema de entregas y recogidas establecido en sentencia si bien y por la edad del menor este si muestra su conformidad podrá también desplazarse en transporte público si ello es posible por razón de horarios de forma que el viaje a Zaragoza lo abonará el padre y el de vuelta la madre.

3) Se establece una pensión de alimentos a cargo de la Sra Dulce en la cantidad de 150 euros al mes que deberá ingresar en la cuenta que el actor designe y que habrá de comunicarle dentro de los cinco primeros días de cada mes y que habrá de actualizarse conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero Esta pensión se deberá satisfacer a partir del mes de noviembre de 2017.

En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.

En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo.

Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.

No procede hacer imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentado dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante y de impugnación por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 03-01-2018 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 06-02- 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada (Dª Dulce ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ), la recurrente considera; que procede mantener la custodia individual materna del menor Pedro Antonio en beneficio o interés de éste, no procediendo tampoco la fijación de una pensión alimenticia de 150 € a su cargo.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Respecto del primer motivo del recurso, debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07- 10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



CUARTO.- En el presente supuesto, a parte de la propia opinión del menor expuesta en la Primera Instancia y valorable en su justa medida dada su edad, 12 años, debe tenerse en cuenta que la recurrente se ha trasladado a Zaragoza desde la localidad de Belchite, donde residían con anterioridad, no constando con claridad si en la capital, dispone de apoyo social y horario laboral adecuado para la correcta atención del menor en el nuevo domicilio, contrariamente de lo que sucede en el lugar de residencia paterna ( DIRECCION000 ), donde aparte de tener un entorno social menos extraño, dispone de abuelo y hermano mayor lo que supone un adecuado control del mismo, tal como razona adecuadamente la sentencia apelada, aun contando que el progenitor por su trabajo, pasa bastantes horas fuera de su domicilio.

Por todas las consideraciones expuestas, así como los que se contiene en la sentencia apelada, ninguna duda cabe que la custodia paterna se revela como lo más adecuado y beneficioso para el menor Pedro Antonio con el régimen de visitas y vacaciones fijado en la resolución recurrida, que debe ser confirmada en todos sus pronunciamientos, incluído la fijación de la pensión alimenticia a cargo de la recurrente, que constituye a la postre, un mínimo vital de obligado cumplimiento.

Se desestima el recurso confirmándose la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionada por el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza, de fecha 23-10-2017 en los autos de Modificación de Medidas nº 301/2017, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.