Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1248/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00064/2019
MAGIS TRADOS ILMOS SRES.
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
En la ciudad de BADAJOZ, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000182/2018, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4
de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001248/2018; seguidos entre partes, de una como
recurrente/s D. Rodolfo , representado/s por el/la Procurador/a Dª PATRICIA ALONSO AYALA, dirigido/s
por el Abogado D. JOSE LOPEZ CASTILLA, y de otra como recurrido/s Dª. Berta , MINISTERIO FISCAL,
representado/s por el/la Procurador/a Dª GUADALUPE LOPEZ SOSA y dirigido/s por el/la Abogado/a Dª SARA
GAMERO TREJO. Actúa como Ponente, el Iltm. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIME RO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 10/09/2018 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda rectora, establece en su fallo la modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio, en el modo siguiente: 1. Cómo régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio y en relación a la hija menor, Catalina , se establece el siguiente: - Mitad de las vacaciones de navidad y 1 mes en las de verano (Julio/ Agosto), que en caso de acuerdo, podrá ser disfrutada por quincenas alternas, correspondiendo la elección, en caso de discrepancia al padre los años pares y a la madre los impares. - Las vacaciones de Semana Santa corresponderán en su integridad al padre. 2. El padre deberá abonar la cantidad de 148 €/mes para cubrir el tratamiento de logopedia de Catalina bien, mediante transferencia bancaria al Gabinete de Logopedia Burgos, bien abonándolo directamente a la madre.

Recurren ambos contendientes, respectivamente disconformes parcialmente con el referido fallo. El recurso de D. Rodolfo argumenta para suplicar la adopción de un diferente régimen de visitas, comunicaciones y estancias en lo que respecta a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, ante la alegada imposibilidad de cumplimiento en lo establecido en sentencia por razón de las obligaciones militares que explicita y, al objeto de que sea suprimida la obligaciones del pago de la cantidad de 148 euros al mes para que la misma sea abonada por mitad por ambos progenitores.

El respectivo recurso interpuesto por Dª Berta , incumpliendo los presupuestos y requisitos exigidos en el artículo 458 de la LEC , no determina adecuadamente el objeto procesal en la alzada en cuanto no determina en el suplico como y en que medida ha de ser mutado el fallo de instancia en cuanto se limita a suplicar, amén de oponerse al recurso de contrario, a 'impugnar' la sentencia apelada con traslado de ésta a la apelante inicial, a fin de que tenga ocasión de manifestar lo que a su derecho convenga en plazo legal' (sic).

Lo anterior sería suficiente para desestimar sin mayor argumento el referido recurso.

En cualquier caso, razones de fondo atinentes, en lo relevante, a la ausencia de argumento de peso que pueda demostrar error, arbitrariedad en la valoración de la prueba en la instancia, obligan, indefectiblemente, al rechazo de ambos recursos.



SEGUNDO.- Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial (en el art. 91 CC ) parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 91 del Código Civil .

Por otro lado, según ha señalado la doctrina a la vista del art. 90 CC en su redacción anterior, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de analizar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filli'; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC .

Por tanto, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior Sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda Sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar invariables o inamovibles, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.



TERCERO.- No existe un númerus clausus de las causas que pueden dar lugar a la reducción de ingresos y lo que procede es examinar en cada uno de los supuestos el origen y alcance de los cambios producidos a fin de determinar si los mismos están o no justificados y en consecuencia si procede o no la minoración de la cuantía de la pensión.

En el presente caso, la sentencia se ajusta a los criterios expuestos en el anterior ordinal, valora de forma pormenorizada las circunstancias concurrentes y cumple de forma razonada, prudencial y ecuánimemente, los presupuestos aludidos. Cuestión diferente es que haya de conseguir satisfacer la totalidad de deseos, conveniencias o pretensiones de las partes y asumir sus respectivas propuestas en torno a las medidas económicas y relativas al régimen de visitas que, han sido establecidas teniendo en cuenta el interés que ha de protegerse: el de los menores, que no siempre coinciden o pueden coincidir con aquellos deseos, criterios o conveniencias de los progenitores.

En este sentido, la Sala asume sin dificultad la argumentación de instancia al valorar la evolución de los ingresos del obligado al abono de las pensiones tomando como referencia el tiempo en que se declara el divorcio hasta la actualidad; análisis irreprochable que tiene su sustento en la prueba aportada a los actos y respecto de la que dispone la juzgadora un privilegiado derecho exclusivo de valoración que es inmutable en el caso, tras excluirse cualquier tacha de arbitrariedad o falta de lógica. Dicho análisis valorativo sin duda ha tenido en consideraciones las circunstancias y peculiaridades impuestas por el trabajo como militar profesional del progenitor no custodio que recurre y su traslado a Las Palmas de Gran Canaria.

Meritado correcto análisis valorativo ha permitido, del mismo modo, concluir que el obligado al abono de las pensiones, no ha experimentado un cambio en su capacidad económica que justifique un cambio de las medidas. Del mismo modo, en relación a las necesidades alimentistas, respecto de las de la hija ya mayor de edad, el que inicie estudios universitarios no conlleva sin más, un incremento de las necesidades de la misma, a falta de toda prueba que así lo acredite, y en relación a la menor de ellas, la dolencia que le aqueja y por tanto las necesidades de la misma, no constan hayan sufrido alteración alguna.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación de los criterios legales para estimar la modificación de medidas pretendida. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia se han ponderado todos los factores determinantes y se ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo de los recurrentes o las respectivas sugerencias o propuestas, puedan en este caso sustituir el más imparcial y objetivo de la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, concluyendo que al haber quedado acreditado cambio circunstancias, procede determinar el régimen de visitas afectante al progenitor no custodio en el modo flexible y ponderado resuelto.

El mismo se compadece -y así lo manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe impugnatorio de los recursos- con el mejor y mayor interés de los menores. Del mismo resulta equitativa y ajustada la decisión que impone al padre la contribución con 148 euros mensuales al tratamiento de logopedia de la hija menor que, por otra parte, viene pacífica y cabalmente satisfaciendo desde el año 2015.



CUARTO. - Atendida la naturaleza de la materia objeto de revisión en la alzada, y la implicación del preferente interés de los menores, considera la Sala oportuno la no imposición de las costas procesales que en la misma hubieren podido causarse.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación respectivamente interpuestos por las representaciones de D. Rodolfo , de una parte, y de Dª Berta , de otra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz en los autos de Modificación de Medidas Nº 182/2018, Rollo de Apelación Nº 1248/18, confirmamos la citada resolución, sin expresa imposición de las costas procesales que en la alzada hubieren podido causarse.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados . 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D. ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA' .- Rubricados.

E/