Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 403/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 403/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 699/2015
Parte recurrente/Solicitante: Africa
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: Oriol Vendrell Rodríguez
Parte recurrida: Severino
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 64/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
Doña Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 30 de enero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 699/2015, sobre ineficacia de institución de heredero, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 56 de Barcelona, por demanda de doña Africa , representada por el procurador doña Roser Castelló
Lasauca y asistida por el letrado don Oriol Vendrell Rodríguez, contra don Severino , representado por el
procurador doña Mónica Ribas Rulo y defendido por el letrado doña Belén Triviño Fernández, que pende ante
nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 10 de octubre de 2016 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 699/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

56 de Barcelona, se dictó sentencia el día 10 de octubre de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por DOÑA Africa frente a DON Severino , imponiendo a la actora las costas del juicio'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la actora interpuso recurso de apelación, argumentando (1) la interpretación del testamento, (2) la voluntad real del testador como principio inspirador del derecho de sucesiones, (3) el espíritu de la Ley, (4) la corrección operada en el Codi Civil de Catalunya, que hace extensiva la ineficacia de la disposición testamentaria hasta los parientes hasta el 4º grado que sólo lo sean del ex cónyuge o ex pareja, (5) la ineficacia de la institución de la sustitución vulgar fuera de los casos legalmente previstos y (6) la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero por desaparición de la causa que determinó la voluntad del testador, e interesando que la declaración de heredero del Sr. Severino como sustituto vulgar de la heredera en la sucesión del Sr. David debe ser declarada ineficaz y, por tanto, abrirse la sucesión intestada.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 23 de enero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El 16 de noviembre de 2012 la Sra. Africa contrajo matrimonio con don David , que falleció el día 20 de septiembre de 2014 bajo el testamento otorgado el día 1 de octubre de 2002. En dicho testamento designaba heredera a doña Purificacion , con quien entonces convivía maritalmente, y sustituto vulgar al sobrino de la Sra. Purificacion , don Severino .

Al amparo del art. 422-13 del CCC, la Sra. Africa presentó demanda interesando la ineficacia del testamento, la nulidad de la institución de heredero único y universal de don Severino , la nulidad del acto de aceptación y adjudicación de herencia y que se declare su derecho a ser nombrada heredera ab intestato de su difunto marido don David .

El demandado Sr. Severino opuso que si bien la institución de heredera devino ineficaz por disposición legal, subsistía la validez de la sustitución vulgar que contenía el testamento, que seguía siendo eficaz.

La sentencia de primera de instancia argumentó que la ineficacia de la institución de heredero conforme al art. 422-13-2 del CCC no implica la nulidad del testamento y que la reforma que extendió la aplicación a los parientes no resulta de aplicación al presente caso dado que el otorgante falleció el día 20 de Septiembre de 2014, es decir, con anterioridad a la introducción del párrafo cuarto del art. 422-13.

La Sra. Africa reitera en su recurso de apelación los argumentos ya expuestos en su demanda, interesando una interpretación extensiva de la ineficacia del testamento respecto de la sustitución.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

1.- Infracción de normas procesales .

Aunque el apelante no articula un motivo en tal sentido, al no contener petición alguna el suplico del escrito de apelación, es lo cierto que en la alegación primera se menciona, literalmente, que 'Su Señoría no admitió las pruebas propuestas por esta parte tendentes a esclarecer la voluntad real del testador y resolvió que el caso quedaba visto para sentencia, sin permitir a los letrados intervinientes hacer conclusiones sobre la prueba documental admitida lo que supone la infracción de garantías procesales en la primera instancia que han causado indefensión a esta parte, la cual fue oportunamente denunciada por esta parte tal y como se puede apreciar en la grabación de la vista'.

Entendemos que se denuncia, al amparo del artículo 459 de la LEC , la infracción de normas y garantías procesales porque no se han admitido las pruebas interesadas. La inadmisión de prueba en la primera instancia permite a la parte volver a plantear su pretensión en la segunda, tal y como viene regulado en el artículo 460 de la LEC , no constando en el escrito de apelación petición alguna sobre práctica de prueba en la segunda instancia. En consecuencia, ningún atisbo de indefensión se produce.

Tampoco apreciamos infracción alguna por no haberse concedido a los letrados un trámite de conclusiones en la audiencia previa. El artículo 429.8 de la LEC no prevé tal trámite cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, al establecer que el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia.

2.- Ineficacia sobrevenida de la sustitución vulgar.

Argumenta la apelante que nos encontramos ante un supuesto de falta de previsión del testador de modificar el testamento que otorgó en el año 2002, en el que nombraba heredera a su pareja de entonces, la Sra. Purificacion , por otro posterior en el que tuviera en cuenta la extinción de dicha unión estable y el hecho de haber contraído matrimonio con la Sra. Africa , pero que una correcta interpretación del testamento y de la voluntad real del testador al tiempo de su fallecimiento, junto con el espíritu de la Ley y la corrección operada en el Codi Civil de Catalunya, que hace extensiva la ineficacia de la disposición testamentaria hasta los parientes hasta el 4º grado que sólo lo sean del ex cónyuge o ex pareja, debe determinar la ineficacia de la institución de la sustitución vulgar.

La ineficacia sobrevenida de la institución de heredero por crisis matrimonial o de convivencia se regula en el art. 422.13 del CCC, cuya redacción al tiempo del fallecimiento del causante era la siguiente: '1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2'.

El art. 12 de la Ley 6/2015, de 13 de mayo , que entró en vigor el 9 de junio de 2015, añadió el apartado 4, con el siguiente contenido: '4. El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad' , modificación que se justifica en la exposición de motivos de dicha ley al haberse constatado que la práctica ha dado ejemplos de la necesidad de incorporar la ineficacia, en estos supuestos, de las disposiciones sucesorias hechas a los parientes del cónyuge o conviviente, y garantizar así una coherencia en las soluciones a la sucesión mediante pacto sucesorio y a la sucesión testamentaria. La Ley 6/2015 no contiene ninguna norma de derecho transitorio respecto de la modificación del art. 422 .

En base a dicha reforma, y teniendo en cuenta el espíritu del testamento y de la voluntad real del testador, la apelante lo que propone es en definitiva una aplicación retroactiva de la norma y debemos destacar, fuera de expresas previsiones legalmente establecidas en el derecho transitorio, la consagración en nuestro Derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución Española . Por tanto, las normas que establezcan sanciones desfavorables y las que restrinjan algún derecho no podrán extender sus efectos a las situaciones existentes antes de su entrada en vigor.

Desde antiguo, el Tribunal Supremo ha declarado que 'en general las variaciones introducidas por los ordenamientos jurídicos no tienen efecto retroactivo, por ser reiterada doctrina jurisprudencial, sancionada en Sentencias de 21 de enero de 1934 , 14 de noviembre de 1958 y 16 de enero de 1963 , que las situaciones, creadas al amparo de una norma no pueden ser alteradas sin que el legislador confiera... efectos retroactivos a la disposición derogatoria; y más en cuanto que nuestro Código Civil, en materia de retroactividad irretroactividad de las leyes, de entre las principales teorías... viene inspirado, fundamentalmente, por el criterio del respeto a los derechos adquiridos, con apreciación jurisprudencial uniforme y constante de que: el principio genérico de no retroactividad de la ley se impone incluso a las consecuencias futuras de los hechos anteriores a ellas, de tal modo que la regla de que las leyes no tienen efecto retroactivo, cuando no existe cláusula específica de él, se aplica tanto a la retroactividad de primer grado o débil (que somete a su imperio las relaciones jurídicas nacidas antes, pero no las consecuencias ya consumadas) como a las de segundo grado o fuerte (que modifica o deja sin efecto hasta las consecuencias ya consumadas, de hechos anteriores) salvo las excepciones que se contienen en las especiales reglas de derecho transitorio -como sucede en las reglas primera y cuarta- y en algunos preceptos especialísimos del Código Civil (artículos 1611 y 1939 )' ( Sentencia de 10 de febrero de 1971 , cuya literalidad reproduce la de 28 de abril de 1977 ).

Es doctrina Jurisprudencial ( Sentencias de 3 de mayo de 1963 y 7 de mayo de 1968 ) que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio 'tempus regit actum' o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter, como también declara el Derecho histórico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1995 ).

El TSJ de Catalunya, en sentencia núm. 65/2013, de 11 de noviembre , nos recuerda que el análisis de la retroactividad de la norma debe ir precedido de una doble advertencia. A saber: 'En primer lugar, la interpretación contra legem está prohibida por el art. 117.1 CE y es contraria a los principios de legalidad y de seguridad jurídica sancionados en el art. 9.3 CE (cfr. SSTS 1ª 155/2006 de 27 feb . FD5, 871/2009 de 21 ene. FD7, 872/2009 de 18 ene. FD10), y ni siquiera es admisible con base en la supremacía de la Constitución, pues como afirma el TC el principio de interpretación conforme a la Norma Suprema tiene también límites, sin que su intérprete pueda ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos ( SSTC 138/2005 de 26 may . FJ5, 273/2005 de 27 oct. FJ8 y 235/2007 de 7 nov. FJ7).

En segundo lugar, si bien el elemento sociológico busca evitar el anquilosamiento de la doctrina jurisprudencial al procurar su adaptación a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, su utilización como criterio hermenéutico debe hallarse presidido por la prudencia ( SSTS 1ª 7 ene. 1991 FD2 y 25 abr. 1991 FD3), en especial cuando mediante él pretenda adelantarse los efectos de una reforma legislativa con infracción de lo dispuesto en el art. 2.3 CC , que establece la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, obviando el principio general al que dicho precepto responde, la sujeción de todo derecho a la normativa vigente al tiempo de producirse el hecho generador de aquél (Cfr. SSTS 1ª 1316/2006 de 20 dic . FD4 y 927/2007 de 26 nov. FD6); y, en cualquier caso, no autoriza al intérprete a tergiversar o inaplicar la norma ni justifica el arbitrio judicial (Cfr. SSTS 1ª 1156/1997 de 18 dic . FD 4, 162/2004 de 26 feb. FD 2 y 893/2008 de 14 oct. FD1)'.

En definitiva, no podemos considerar la posible retroactividad del párrafo 4 del art 422-13 del CCC, a pesar de corregir una disfunción de la propia Ley como se expone en su exposición de motivos, pues estaríamos cercenando un derecho adquirido por el heredero Sr. Severino .

Efectivamente, producida la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero a favor de la Sra.

Purificacion , por ruptura de la convivencia, procede la sustitución vulgar prevista en el testamento de 1 de octubre de 2002, porque el testamento no sería nulo y la ineficacia sobrevenida se predica únicamente de la institución de heredero. El principio del favor testamenti que rige el derecho de sucesiones (art. 422-5 CCC) y que el testador puede instituir a un heredero posterior para el caso de que el anterior no llegue a serlo (art.

425-1 CCC), determinan la validez de la institución de heredero del Sr. Severino tras el fallecimiento del Sr.

David en fecha 20 de septiembre de 2014, cuando aún no había entrado en vigor la norma antes comentada.

Finalmente, no podemos considerar tampoco la pretensión de extender la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero a la sustitución vulgar o que ésta no tenga lugar. Esta cuestión ha sido tratada en la sentencia núm. 581/2017, de 2 de noviembre, de la sección 1ª de esta Audiencia , cuyo razonamiento compartimos, al establecer lo siguiente: 'El artículo 425-1 CcCat regula la sustitución vulgar al señalar que 'El testador pot instituir un hereu posterior o segon per el cas en què l'anterior no arribi a ésser-ho perquè no vulgui o perquè no pugui'.

Por tanto, el supuesto a aplicar sería la previsión legislativa referida al caso en que el instituido heredero no pueda aceptar la herencia, con exclusión de aquel en que no quiera aceptarla, y ello por las razones antes expuestas, de modo que tan solo resta analizar si en este previsión legal de 'no poder' puede incluirse el caso en que por disposición de la ley, el instituido heredero no puede llegar a serlo por una causa sobrevenida.

El artículo 425-1.2 CcCat hace una interpretación extensiva del supuesto de que se frustre la primera institución de heredero y establece que la sustitución prevista por el testador tan solo para el caso de premoriencia del heredero instituido se extiende a todos los otros casos, y cita la conmoriencia, la institución condicional, el caso en que el nasciturus no llegara a nacer, o la declaración de ausencia, situaciones que ha de entenderse se indican a título enunciativo pero no exhaustivo, por lo que no parece discutible que uno de los supuestos en que el instituido heredero no llega a serlo se produce cuando la ley expresamente lo prohíbe ( artículo 422-13 CcCat ).

Esta eficacia expansiva de la sustitución vulgar ha sido defendida por la doctrina (Puig Ferriol, Marsal) y se recoge en diversas Resoluciones de la Direcció General de Drets i Entitats Jurídiques (Resoluciones de 28 de noviembre de 2005, de 1 de febrero de 2006, de 12 de mayo de 2006 y de 17 de septiembre de 2010).

En un caso muy similar se manifiesta en igual sentido la sentencia de 31 de marzo de 2015 de la sección duodécima de esta Audiencia Provincial.

De ahí que no pueda compartirse la tesis de la parte apelante que entiende que el testamento devino nulo por falta de institución de heredero porque el testamento contiene una primera institución de heredero que no pudo llegar a ser y una previsión sustitutoria que podía desplegar todos sus efectos ya que el llamamiento al sustituto es sucesivo al del preferente, pero no subsidiario, puesto que de otro modo, la ineficacia del primer llamamiento arrastraría la del segundo, lo que iría en contra del fundamento de la sustitución vulgar (STSJC 11 de noviembre de 2009)'.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Africa contra la sentencia de 10 de octubre de 2016, dictada en juicio ordinario núm. 699/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona .

2º Confirmar la sentencia recurrida.

3º Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.