Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 201/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0087755
Recurso de Apelación 201/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 476/2017
APELANTE: D./Dña. Reyes
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
MAGISTRADA Ilma. Sra.:
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 13 de febrero de 2019. La Ilma. Sra. Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como
órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 476/2017 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandante: Dª Reyes , y de otra, como Apelada-Demandada: Bankia S.A.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, en fecha 22 de noviembre de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación de Dª Reyes contra BANKIA S.A.

2º.- ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a la parte actora al pago de las costas'.



SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO. - Por providencia de esta Sección, de 22 de noviembre de 2018, se señaló para la resolución del presente recurso el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Dª Reyes formuló demanda de juicio ordinario, si bien fue admitida a trámite como de juicio verbal, contra Bankia S.A., interesando se declarara la nulidad de los contratos y órdenes de suscripción de participaciones preferentes por ella dadas con fecha 22 de Mayo de 2009, y subsidiariamente, su anulabilidad o resolución por incumplimiento, con indemnización de daños y perjuicios, acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo la demandada restituir a la actora la cantidad que entregó para la adquisición de las referidas participaciones preferentes, minorada en los importes percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el periodo equivalente y calculados según el interés legal, 'recobrando la entidad financiera la titularidad de las participaciones preferentes o las acciones, en su caso, objeto de canje forzoso derivadas de las mismas, en caso de ser legalmente exigibles'.

Bankia S.A. se personó en autos, alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada manteniendo que a la fecha de la demanda ya habían acaecido distintos hechos notorios y conocidos de los que se derivaba su mala situación económica y pérdidas, habiendo dejado de pagar los cupones correspondientes a las participaciones preferentes litigiosas en el mes de Julio de 2012, de forma que desde ese momento pudo ejercitar la parte actora en la litis la acción de nulidad instada, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años a que se refería el art. 1301 de nuestro Código Civil para ello, manteniendo que, en cualquier caso y pese a lo indicado en la demanda había facilitado a la actora una información exhaustiva y suficiente sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes objeto de litigio, habiendo cumplido con las obligaciones que al efecto le competían, no siendo cierto que desde luego hubiera dado las órdenes de compra litigiosas con error en el consentimiento prestado al efecto Tras oponerse la parte actora a la excepción de caducidad de la acción ejercitada, manteniendo que en cualquier caso debía comenzar a computarse el plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la por ella instada a partir del momento en que presentó su solicitud de arbitraje, en Junio de 2013, y no en un momento anterior, además de indicar que no cabía olvidar que en la misma demanda estaba ejercitando otras acciones subsidiarias a la de nulidad referida, que no estarían afectas al plazo de caducidad señalado, finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, contra la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de la Sra. Reyes , por considerar que aquélla había infringido lo establecido en el art. 1301 del Código Civil al declarar caducada la acción de nulidad por ella ejercitada en su demanda, no estando conforme con el dies a quo tenido en cuenta por la Juzgadora para el cómputo de tal plazo, además de indicar ésta en su sentencia que ella había manifestado determinadas alegaciones en su escrito de demanda cuando ello no era cierto, señalando que, en cualquier caso, la Juzgadora de instancia había infringido lo establecido en los arts.

1089, 1091, 1101, 1124, 1290 y 1964 de nuestro Código Civil, al no haber entrado a analizar las acciones con carácter subsidiario por ella deducidas en su demanda.



SEGUNDO.- Pues bien, examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución dictada en instancia, y comenzando por aquél que se refiere a la excepción de caducidad estimada en la resolución recurrida en relación con la acción de nulidad ejercitada, debemos comenzar por indicar que de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que Dª Reyes procedió a dar orden de compra, con fecha 22 de Mayo de 2009, de un total de 60 títulos de participaciones preferentes, por un nominal de 6.000 €, y ello tal y como se desprende del documento que figura unido al folio 84 de las actuaciones.

En ningún momento del relato de hechos de la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa, ni en sus fundamentos jurídicos, se indicó por la representación de la Sra. Reyes la conversión en acciones de las participaciones preferentes señaladas, no siendo sino en el suplico de su demanda cuando se refiere, a la hora de determinar las consecuencias de la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de litigio, cuando se refiere de forma genérica a que la parte demandado en la litis debía recobrar las mismas 'o las acciones, en su caso, objeto de canje forzoso'.

En cualquier caso es un hecho notorio que el día 16 de Abril de 2013 se dictó por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, resolución en la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el día 27 de Noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de Noviembre de 2012 por la Comisión Europea, resolución ésta que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de Abril de 2013, en cuya virtud se canjearon forzosamente las participaciones preferentes como las litigiosas por acciones de la entidad Bankia.

A los efectos que nos interesa debemos recordar que la demanda iniciadora del procedimiento en el que se ha dictado la resolución objeto del recurso que nos ocupa fue presentada ante los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid el día 19 de Mayo de 2017.

Pues bien, en relación con la excepción de caducidad de la acción en un supuesto como el que nos ocupa, y concretamente en relación con el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 de nuestro Código Civil, hemos venido manteniendo en numerosas resoluciones siendo una de ellas, y la más reciente la de fecha 26 de Diciembre de 2018, recaída en el rollo de apelación 810/17, de la que fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Sr. Ripoll Olazábal, que 'En cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo esta se fija con extraordinaria claridad en el artículo 1.300 del Código Civil en la de 'la consumación del contrato'. De tal manera que el cómputo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil). Sino desde su consumación, es decir desde que se han agotado por cumplimiento todas las obligaciones nacidas del contrato. De tal manera que si se ha fijado un plazo de duración del contrato, el plazo de prescripción o caducidad de los 4 años no puede comenzar a computarse antes de que el plazo contractual se haya cumplido que será cuando el contrato se habría consumado. No es que, la acción de nulidad, nazca con la consumación del contrato sin que pueda ser ejercitada con anterioridad, sino que puede ser ejercitada desde la celebración del contrato hasta su consumación, y, después de su consumación,durante el plazo de 4 años ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015- F.D.

Segundo número 2 párrafo segundo 'in fine') Trasladando, lo que se ha dicho en cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo, a la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero, hay que hacer una distinción fundamental entre aquellos productos financieros que tienen señalado un plazo de duración de aquellos otros productos financieros que no tienen señalado plazo de duración.

En los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración (así las permutas financieras o 'swaps') la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 -nº de recurso 1388/2015-, con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido). De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015- no se refiere a un 'swap' sino a un producto estructurado cuya fecha inicial era el 15 de febrero de 2007 y de vencimiento el 15 de febrero de 2010; 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015-; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015- en caso de cancelación anticipada del 'swap' antes de acabar su plazo final de duración debe tenerse, como fecha de consumación, la de la cancelación anticipada ; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015-; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015-; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016-. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente- consumidor frente al Banco-profesional.

En los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración (participaciones preferentes, acciones...) la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012 ) y se hace con base en la siguiente argumentación: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

4 .- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5 .- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en la número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ).

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el cliente-demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede el cliente- demandante invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

De las cuatro sentencias de la Sala de lo Civil que han tratado este tema y que hemos reseñado, la primera de ellas se limita a establecer la doctrina jurisprudencial y rechazar la identificación de consumación con celebración del contrato pero sin concretar la fecha inicial del cómputo. Pero en las otras tres sí se concreta.

Y así en la sentencia 376/2015 de 7 de julio de 2015, referida a un bono emitido por Lehman Brothers con un interés fijo de 7,25% durante los 5 primeros años y luego variable, se concreta el momento en la fecha en la que el Banco (Bankinter) le comunica al adquirente la quiebra de Lehman Brothers (septiembre de 2008). En la sentencia 718/2016 de 1 de diciembre de 2016, referida a unas aportaciones financieras subordinadas de Eroski que devengaban unos cupones en favor del adquirente, se concreta el momento en la fecha en la que se cesó en el pago de los cupones (31 de enero de 2013). Y en la sentencia 734/2016 de 20 de diciembre de 2016, referida a unas participaciones preferentes Caixa Galicia Serie A, se concreta el momento en la fecha en que la entidad de crédito fue intervenida por el FROB (30 de septiembre de 2011).

Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 7 de julio de 2009), cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018-5); De la Sección 10ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017); De la Sección 13ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017); De la Sección 14ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017).

La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones (en el presente caso el día 25 de mayo de 2013). Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017).''.

Pues bien, partiendo de ello, lo cierto es que en el concreto supuesto que nos ocupa, aun no coincidiendo con la Juzgadora de instancia que deba ser la fecha de la Resolución en la que se acuerda el canje de las participaciones preferentes litigiosas por acciones de Bankia S.A., el 16 de Abril de 2013, como ya anteriormente hemos citado, aquélla que deba ser tenida como dies a quo para el ejercicio de una acción de anulabilidad o nulidad relativa como la ejercitada por la parte actora en su demanda, no obstante, lo cierto es que aún admitiendo la parte actora aún de forma poco clara, ya que lo hace en el suplico de su demanda, el canje de las participaciones preferentes en acciones, como no puede ser además de otra manera a la vista de la previsión normativa que anteriormente hemos citado, sin embargo la misma no ha referido cual fue el momento concreto en que se hizo efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones, lo que tampoco ha venido a explicar en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, en el que mantiene, como hizo en instancia, que realmente no es sino la fecha en que presentó su solicitud de arbitraje la que debe ser tenida en cuenta como día inicial para el cómputo de este plazo, lo que desde luego no podemos compartir, teniendo en cuenta las consideraciones que expusimos anteriormente, no tratándose la indicada sino de un momento unilateral y arbitrariamente elegido por la parte actora y apelante, siendo evidente que con anterioridad a la presentación de su solicitud de arbitraje la misma ya conocía de la situación de Bankia, en tanto que si no lógicamente no hubiera presentado aquélla.

Entiende este Tribunal que ante la propia conducta de la parte actora en la litis, obviando la fecha en que se produjo de forma cierta y efectiva el canje obligado de las participaciones preferentes en acciones, y no constando que desde luego aquél hubiera acaecido en un momento anterior al 19 de Mayo del año 2013, no procede sino que tengamos en cuenta la única fecha objetiva que desde luego es conocida, como ya anteriormente hemos referido, que no es sino aquélla en que se procedió a publicar la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 16 de Abril de 2013, de forma que a partir del día siguiente de su publicación, cuando se inició el canje forzoso de las referidas participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A., es cuando debe comenzar a computarse el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1301 de nuestro Código Civil para el ejercicio de una acción de nulidad como la instada, siendo que por ello y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, no procede sino que confirmemos la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, en cuanto a la estimación de la excepción de caducidad de la acción deducida por Bankia S.A. al contestar a la demanda contra ella dirigida.



TERCERO.- Por otra parte, mantiene la parte apelante en el segundo de los motivos de impugnación de los alegados contra la resolución objeto del recurso que nos ocupa, que viene a impugnar las consideraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada, en el que vino a desestimar la acción de resolución contractual y de indemnización de perjuicios por incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información del contrato, indicando, según deducimos de la cita de resoluciones judiciales que efectúa en dicho motivo, que la estimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, no impediría el éxito de otras ejercitadas con carácter subsidiario.

Pues bien, en primer lugar indicar que este Tribunal comparte desde luego lo indicado por la parte apelante en cuanto a que estimada la excepción de caducidad de una de las acciones ejercitadas en la demanda, ello no obvia que puedan y deban ser examinadas otras acciones ejercitadas con carácter subsidiario a la misma en la demanda, que no fue, pese a las consideraciones efectuadas por la parte apelante, sino lo que vino a hacer la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, explicando en el tercero de los fundamentos jurídicos de su sentencia los motivos que le llevaban a entender no podía prosperar la acción resolutoria ejercitada por la representación de la Sra. Reyes en su demanda.

Pues bien, este Tribunal comparte los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a que no puede prosperar la acción resolutoria amparada en las previsiones contenidas en el art. 1124 de nuestro Código Civil, y que se ejercitó con carácter subsidiario por la representación de la Sra Reyes en su demanda.

En efecto, la resolución contractual a que se refiere el art. 1124 de nuestro Código Civil en base al incumplimiento por cualquiera de las partes intervinientes en un contrato con sus obligaciones, requiere lógicamente que este incumplimiento derive de los propios términos de lo pactado, lo que conlleva que el incumplimiento de obligaciones que dé lugar a una resolución de cualquier contrato debe ser posterior a la celebración del mismo, siendo evidente que en el concreto supuesto que nos ocupa la parte actora en el procedimiento no pretende la resolución del contrato de compra de las participaciones preferentes litigiosas en ningún incumplimiento de Bankia S.A. con sus obligaciones en un momento posterior a la celebración de dicho contrato de compraventa, sino que interesa la resolución de aquél en la vulneración que dice cometida por esta última entidad con sus obligaciones de información, trasparencia y lealtad, que afectan no al incumplimiento de sus deberes contractuales, sino de su actuación precontractual en tanto que actuaciones que conforme a los principios generales de buena fe debió cumplir con carácter previo a la celebración del contrato.

Así resulta que como los incumplimientos que se imputan a Bankia S.A. por la representación de la Sra.

Reyes , en base a los que fundamenta la acción resolutoria del contrato de compra de las participaciones preferentes objeto de litigio, lo son en relación con actuaciones llevadas a cabo por aquélla en un momento anterior a la celebración del contrato, mal cabe mantener en tales incumplimientos previos la acción resolutoria que pretende en base a las concretas previsiones contenidas en el art. 1124 del Código Civil. Como ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en las sentencias de 13 de Septiembre de 2017 (recurso de casación 242/15), 23 de Marzo de 2018 (recurso de casación 1527/15) o en la de 29 de Noviembre de 2018 (recurso de casación 2134/16), la falta de información precontractual no puede dar lugar a la resolución de un contrato como el litigioso por incumplimiento, aunque pueda dar lugar a la un error en el consentimiento prestado, cuestión sustancialmente diferente y que afectaría a la anulabilidad del contrato, siendo que por ello no procede sino desestimar la acción resolutoria deducida con carácter subsidiario en el suplico de la demanda presentada por la representación de la Sra. Reyes , como así hizo la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, cuya decisión compartimos, no procediendo por ello sino la desestimación del segundo delos motivos de impugnación de los mantenidos contra la resolución adoptada en instancia.

En cualquier caso, entiendo de interés recordar que estimada la acción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, y desestimada la acción resolutoria igualmente con carácter subsidiario en la misma deducida, aún cuando la sentencia dictada no se refiere a la acción de nulidad que con carácter principal se ejercitó, no cabría sino entender como tácitamente desestimada la misma, de forma que al no haber efectuado la parte actora-apelante en su escrito de apelación indicación alguna respecto de la misma tal desestimación habría devenido firme.

Ahora bien, en cualquier caso, tal acción tampoco cabría que prosperara en tanto que desde luego es criterio jurisprudencial que el defecto en la información puede dar lugar en su caso a la anulabilidad del contrato por concurrir vicio en el consentimiento prestado pero no a la nulidad radical y absoluta, ya que existe consentimiento, objeto y causa en el contrato (art. 1261 CCv), aunque el primero pueda haber sido prestado con una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas, teniendo consecuencias de orden administrativo la falta de información y previsiones adecuadas respecto del contratante, que son exigidas por la Ley, aparte de la consideración de que pueda haber mediado error en la prestación del consentimiento, como hemos indicado en numerosas resoluciones de esta Sala, como por ejemplo en la de fecha 26 de Diciembre de 2018 (rollo de apelación 810/17), de la que fue ponente el Ilmo. Sr Presidente de esta Sección, Sr Ripoll Olazábal, y en la que referimos la doctrina jurisprudencial al efecto.



CUARTO.- En base a lo expuesto, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada (arts.

394 y 398 de la LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manzano Llorente, en nombre y representación de Dª Reyes , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, con fecha veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.