Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 239/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000239/2018
NIG: 3802342120160007689
Resolución:Sentencia 000064/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000870/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Asociacion Tele Taxi Isla De Tenerife; Abogado: Jose Miguel Morin Hernandez; Procurador:
Yolanda Morales Garcia
Apelante: Gumersindo ; Abogado: Marlene Engracia Martin Perez; Procurador: Carlota Falcon Lison
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 870/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por la Asociación Teletaxi Isla de Tenerife,
representada por la Procuradora Dª. Yolanda Morales García, y asistida por el Letrado D. José Miguel Morín
Hernández, contra D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, y asistido
por la Letrada Dª. Merlene Engracia Martín Pérez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente
sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Isabel Cid Muñoz, dictó sentencia el 15 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA YOLANDA MORALES GARCÍA, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN TELE TAXI ISLA DE TENERIFE, contra DON Gumersindo , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CARLOTA FALCÓN LISÓN y en su consecuencia CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (47.550,00 euros), sin perjuicio de posterior liquidación por los días transcurridos desde la interposición de la demanda. Con expresa condena a las costas causadas en este procedimiento.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, bajo la dirección de la Letrada Dª. Marlene Martín Pérez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Yolanda Morales García, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Morín Hernández; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de febrero del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima en su integridad la demanda en la que la asociación actora, Teletaxi Isla de Tenerife, reclama al demandado el importe de la indemnización pactada en la cláusula octava del -contrato-- por el que la actora se comprometió a la instalación de los componentes necesarios para la adaptación del vehículo al sistema de radiotaxi desarrollado por aquella-, conforme a la cual, tras la perdida por el asociado de tal condición, debía devolver los elementos instalados en el plazo de tres días, transcurridos los cuales se establecía una indemnización de 50 euros día, siendo que el actor fue requerido para la devolución de dichos objetos el 21 de marzo.

Recurre el demandado, quien, tras alegar el error en la valoración de la prueba en orden a apreciar la efectiva entrega de los citados elementos, solicita la moderación de la indemnización reclamada por haber sido impuesta, y ser abusiva, desproporcionada y contradictoria incluso con lo previsto para el caso de pérdida por extravío, siniestralidad o deterioro de los aparatos.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, acorde al criterio ya establecido en la Sección 4º de esta Audiencia.



SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación parcial de la resolución recurrida.



TERCERO.- De la prueba practicada queda constancia que, efectivamente, y a consecuencia de las subvenciones que en 2007 el Cabildo decidió otorgar al sector del taxi para su mejora, hubo una notable alteración en las Asociaciones de taxistas, generándose problemas internos, y, en lo que nos interesa, se unieron Radio Taxi, a la que en su día perteneció el demandado, y Tele Taxi; siendo la segunda, hoy actora, la que gestionó en 2008 los nuevos aparatos subvencionados, que entregaba a los taxistas en función del -contrato-, en el que basa la acción, y en el que se establecía como requisito para el uso de las emisoras pertenecer a una de las dos citadas asociaciones. Razones que no interesan a la causa, ni quedan acreditadas, incluso existen varios litigios pendientes, generaron discrepancias entre los taxistas y las asociaciones. Es, en tal marco de discrepancias, que el demandado abandonó la asociación a la que pertenecía en 2010, y continuó en el uso de los aparatos abonando las cuotas preceptivas, hasta que, en septiembre de 2013, según informe de la empresa Magnitel (folio 81), procede a la desinstalación de los mismos; posteriormente en marzo de 2014, concretamente el día 17, el demandado se da de alta en otra Asociación (a través de la cual contrató otros elementos), y es a finales de dicho mes cuando la actora le requiere por primera vez para la desinstalación y entrega de los equipos, con la advertencia de la obligación del abono de la cláusula penal que ahora ejercita. En un momento no acreditado, parece que antes del requerimiento, el demandado acudió a entregar los aparatos a la asociación actora; si bien no consta la entrega, la declaración del testigo, hijo del demandado, es clara al respecto, y sí consta que por parte de la asociación se exigían determinados requisitos para la entrega no expresamente pactados ni acordados, tal cual era el taller que debía realizar la desinstalación y la emisión de un certificado de estado de los aparatos. No constando con posterioridad mas relación entre las partes, la actora presenta la demanda en noviembre de 2016, es decir, transcurridos más de dos años desde el requerimiento.



CUARTO.- En base a lo anterior, queda acreditado que el demandado sí desinstaló los aparatos, si bien no de conformidad con lo pretendido de forma unilateral por la asociación, antes de que esta le requiriera para ello, lo que ya implicó un óbice para la entrega, e incumbiendo la prueba de la entrega de los equipos al demandado, y sin que quede debidamente demostrado tal extremo, sí debe afirmarse el derecho de la actora a ejercitar la acción indemnizatoria establecida en el contrato, que, sin que esté amparado por las leyes de defensa de los consumidores y usuarios, en definitiva, fue aceptado por el demandado, quien, por otra parte, no ha instado su nulidad.

Sentado lo anterior, el hecho de la desinstalación, y la voluntad de entrega manifiesta, avalan que no se ha producido un incumplimiento absoluto; en todo caso, no le era exigible al demandado que acudiera a un determinado taller, y por otra parte, la fecha del requerimiento, más de tres años después de que se produjera el cese por el demandado en la asociación, que es el motivo dado por el actor para exigir la entrega, y la fecha de la demanda, dos y ocho mes desde el requerimiento, avalan un retraso o dejación de la actora, tanto en el ejercicio de su derecho para exigir el cese por la causa alegada, como en el ejercicio de la acción para reclamar 50 euros diarios, que pudiese ser considerado desleal y abusivo, si bien no se alega o acredita tal extremo. No obstante, en base a tales hechos, en el presente caso, y alegado por el demandado recurrente la necesidad de la moderación de la pena, debe procederse a la aplicación de tal facultad, de conformidad a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm.

530/2016 de 13 septiembre , y que se reitera en la nº 44/2017, de 25 de enero de 2017 (recurso nº 1471/2014 ), diciendo: - OCTAVO.- La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , transcribe y aplica la citada doctrina, si bien se hace eco de la 'propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009. En su artículo 1.150 dispone: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'. No obstante, añade la citada sentencia, que 'mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1.154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esta Sala debe mantener la jurisprudencia reseñada' NOVENO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de recoger a los hechos que constan como probados, y desde el escrupuloso respeto a los mismos, la calificación jurídica de esta Sala disiente de la que hace la sentencia recurrida: (i) Es cierto que la fecha pactada como plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, y por razones no esclarecidas, no fue respetada por ambas partes, sometiéndola a novación modificativa mediante prórrogas pactadas. De ahí que la parte actora no pretenda que se declare extinguido el contrato el 15 de mayo de 2002. (ii) Pero también es cierto que la última prórroga finalizó el 15 de mayo de 2006, por lo que esa es la fecha en que finalizaba el plazo para ejercer el derecho de opción de compra.

Alcanzada esa fecha el optante venía compelido a ejercitar el derecho de opción en los términos convenidos en la estipulación Segunda 2.4 del contrato. (iii) Tal derecho no lo ejercitó la demandada, como de modo contundente declara la sentencia recurrida, y no desalojó el local; con lo que se dio el incumplimiento 'total' de la obligación en tiempo y forma a la que se anuda la cláusula penal prevista en el 2.5, ya transcrita. (iv) Puede que ambas partes fuesen renuentes a la celebración del contrato definitivo y, de ahí, que prorrogasen sucesivamente el plazo para el ejercicio de opción de compra, por razones no aclaradas. Pero lo cierto es que el 15 de mayo de 2016, 'estando vigente tal derecho' (2.4), la demandada no ejercitó el derecho de opción de compra; y, al no reintegrar la posesión del local, tal incumplimiento es total y no 'a modo de incumplimiento defectuoso'. (vi) La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: 'una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.' (vii) En el caso de autos es esta segunda consideración la que parece contemplar la sentencia recurrida. La sentencia de la Sala que venimos citando afirma que: 'Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. ' Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art.

217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.'-.

En el presente caso, por demás, la desproporcionalidad de la indemnización solicitada resulta evidente, incluso desde la interpretación del propio contrato, pues, de acuerdo a la cláusula quinta del mismo, la perdida, por extravío, siniestralidad, deterioro o cualquier otra razón, sólo daba derecho a reclamar el valor de mercado de los elementos cedidos e instalados. Siendo que, en todo caso, el perjuicio de la no devolución, acreditado el no uso por el demandado, que hubiera podido generarse al demandante, estaría cifrado sólo, y como mucho, en la pérdida de los aparatos, cuyo único importe acreditado es de 950 euros, (folio 86 vuelto de las actuaciones). En ningún caso, puede afirmarse que la Asociación pudiera obtener un beneficio diario del uso por parte de sus asociados de la emisora de 50 euros diarios, si se tiene en cuenta que, de conformidad al artículo 2 de la Ley de Asociaciones de Canarias : su naturaleza: -Tiene la consideración de asociación la unión estable, voluntaria, libre y solidaria, de tres o más personas físicas o jurídicas para lograr, sin ánimo de lucro, una finalidad común de interés general, mutuo o sectorial, comprometiéndose para ello a compartir sus conocimientos, actividades o recursos económicos. 2. Se considera que una asociación carece de ánimo de lucro, aunque desarrolle una actividad económica, si el fruto de tal actividad se destina exclusivamente al cumplimiento de las finalidades comunes de interés general, mutuo o sectorial establecidas en sus estatutos-.

Tampoco puede estimarse acreditado que tal fuese el beneficio del taxista por el uso de la emisora.



QUINTO.- En consecuencia, procede fijar, como indemnización que deberá abonar el demandado a la actora, el importe que en las actuaciones se acredita es el valor de los elementos, 950€, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la reclamación judicial, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Finalmente, debe destacarse que la resolución de esta misma Audiencia invocada por la actora, no resulta aplicable en el presente caso en el que se enjuician hechos diferentes y en el que se han formulado cuestiones de derecho no invocadas entonces.



SEXTO. - Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia, y estimación parcial de la demanda, no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias ( arts.394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Carlota Falcon Lisón en nombre y representación de Don Gumersindo .

2º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 15 de enero de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Cristóbal de la Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 870/2016.

3º.- Fijar el importe de la indemnización a cuyo pago en favor de la Asociación Teletaxi Isla de Tenerife, se condena a Don Gumersindo , en la cantidad de novecientos cincuenta euros (950 €), más el interes legal del dinero de dicha cantidad desde la reclamación judicial, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

4º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-