Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1681/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 1681-CL1621/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4155/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 64/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4155/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Doña Ana-
Maravillas Campos Pérez-Manglano y; como apelada, la parte actora, Don Apolonio y Doña Antonieta ,
representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea
Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4155/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha siete de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Antonieta Y DON Apolonio contra la mercantil BBVA en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 1 de junio de 1998 y de la escritura de fecha 11 de diciembre de 2008 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia.

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4)Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1681-CL1621/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada han quedado reducidas a: i) validez de la cláusula suelo inserta en la estipulación primera-4 de la escritura de novación modificativa otorgada entre las partes el día 11 de noviembre de 2008, en virtud de la cual, la cláusula suelo originaria inserta en la cláusula financiera cuarta d) del préstamo hipotecario otorgado el día 1 de junio de 1998, pasaba del 4% al 2,5; ii) improcedencia de la condena al pago de las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO.- La apelante alega que a la modificación de la cláusula suelo establecida mediante la escritura de novación de fecha 11 de noviembre de 2008 es aplicable la doctrina establecida en la STS de 13 de septiembre de 2018.

Rechazamos esta alegación por las siguientes razones: En primer lugar, existe una diferencia sustancial entre el supuesto de hecho al que se refiere la STS de 13 de septiembre de 2018 y el caso que ahora se enjuicia. En aquella STS se decía: ' quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.' El motivo de aquella novación era exclusivamente la cláusula suelo. En nuestro caso, la escritura de 11 de noviembre de 2008 tiene 61 páginas y la misma se refiere a la novación modificativa de un préstamo anterior en una multiplicidad de cláusulas, en particular, ampliación del capital, modificación del número de cuotas, modificación del tipo de interés variable de referencia, modificación del sistema de amortización del préstamo, bonificaciones, comisiones y, entre esa multiplicidad de elementos del préstamo, también se modificó la cláusula suelo. Es decir, la novación no se limitó a modificar la cláusula suelo sino a una gran parte de los elementos configuradores del préstamo.

En segundo lugar, la modificación de la cláusula suelo era aparente porque antes era el 4% y, pasa a ser el 2,5% más el diferencial (1,5%), por lo que, en realidad, no se ha modificado.

En tercer lugar, son perfectamente extensibles las razones que la Sentencia considera para declarar la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario originaria de 1 de junio de 1998 a la modificación de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación. En particular, no concurre ninguno de los parámetros que tiene en cuenta la STS de 9 de mayo de 2013 para apreciar la transparencia de la cláusula suelo.

En cuarto lugar, el hecho de que la cláusula controvertida supere el control de incorporación, no significa que también supere el control de transparencia porque no consta que se haya facilitado a los prestatarios información específica que les permitiera conocer la carga económica y jurídica que representaba la referida cláusula en el préstamo. No puede olvidarse que en la fecha en que se otorgó la escritura de novación (11 de noviembre de 2008) no era un hecho notorio el problema de la existencia de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario.

En quinto lugar, existe un acto propio que vincula a la entidad apelante y es que de forma unilateral suprimió la cláusula suelo a partir del mes de mayo de 2013. De mantener la tesis del recurso, si era válida la modificación de la cláusula suelo, ninguna necesidad existía de suprimirla de forma unilateral.

En conclusión, confirmamos el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación otorgada el día 11 de noviembre de 2008.



TERCERO.- No procede siquiera entrar a examinar la segunda alegación del recurso sobre la improcedencia de la condena al pago de las costas causadas en la instancia porque la apelante, de forma errónea, hace referencia a la estimación parcial de la acción restitutoria de los gastos de Notaría, lo que nunca ha sido objeto del presente litigio.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación deducido lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso al haberse desestimado, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha siete de octubre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en el BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-