Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 776/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00064/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2019 0000561
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: IÑIGO SAIZ PRADANA
Recurrido: Justino , Laureano
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: MANUEL NOVAL PATO, MANUEL NOVAL PATO
SENTENCIA Nº 64/20
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de
Procedimiento Ordinario 63/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de Gijón, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 776/19, en los que aparece como parte apelante

BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García,
asistido por el Letrado Sr. Iñigo Saiz Pradana, y como parte apelada, D. Justino y D. Laureano , representados
por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana de Castro Maldonado, asistida por el Letrado Sr. Manuel Noval
Pato, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de don Justino y don Laureano contra BANCO SANTANDER S.A., y, en consecuencia: -Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de bonos subordinados de Banco Popular S.A. a que se refiere este juicio, y celebrados los días 23 de octubre de 2009 y 10 de mayo de 2012, así como el posterior canje de acciones a que dieron ocasión.

-Declaro la obligación de los demandantes de devolver las acciones recibidas en virtud de ese canje.

- Y condeno a la demandada a satisfacer la diferencia entre: (i) El importe invertido en la adquisición de los referidos bonos, con el aumento del interés legal desde la fecha primeramente mencionada. Y, (ii) La suma de: - los rendimientos producidos por esos bonos, con el aumento del interés legal desde la fecha en que se percibieron; - los rendimientos producidos por las referidas acciones, con el aumento del mismo interés desde la fecha en que se percibieron; - y los rendimientos producidos por la imposición a plazo fijo concertada por las partes el día 17 de diciembre de 2015.

Diferencia a la que será de aplicación el interés previsto por el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.

Cada cual debe soportar las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día doce de febrero de dos mil veinte.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por la representación de don Justino y don Laureano , quienes, con carácter principal, y con fundamento en el art. 1.300 en relación con el art. 1.265 y concordantes el Código Civil, pretendían la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular fechadas los días 23 de octubre de 2009 y 10 de mayo de 2012, por un importe de 24.000 euros, suscritas por el padre de ambos, de quienes los actores traen causa, así como del posterior canje por acciones del Banco Popular Español S.A. de 11 de diciembre de 2015.

Frente a dicha decisión se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, SA, quien en su recurso, no cuestiona las conclusiones de la sentencia sobre el vicio de consentimiento padecido por su cliente, ni las consecuencias que la nulidad declarada comporta, sino únicamente la legitimación de los demandantes para el ejercicio de dicha acción y ello merced a la suscripción el 17 de diciembre de 2015 de un acuerdo por el que renunciaba a ejercitar cualquier acción relacionada con la suscripción de los indicados bonos, contrato que se considera válido y vinculante para los demandantes a la luz de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018.



SEGUNDO.- En el acuerdo controvertido, fechado el día 17 de diciembre de 2015, se expone que el 'cliente' actor es titular de 24 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012, cuya titularidad traía causa de otros tantos Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 que habían sido adquiridos por el mismo el 23 de octubre de 2009, y que habiendo decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en que se le entregarían a cambio de los Bonos de 2012 acciones de nueva creación, conocía que la inversión realizada en los Bonos de 2009, tal como la misma había quedado posteriormente subsumida en los Bonos de 2012 iba a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declaraba conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores; se dice además, que 'sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y en particular en la condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial...'. En el mismo, se acuerda que, y en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le unía con el cliente, el Banco le había ofrecido constituir una nueva IPF, con las condiciones que se determinarían en un documento anexo; asimismo, en la Estipulación segunda del acuerdo se indica que el cliente aceptaba el ofrecimiento del Banco y que con la firma de ese documento y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor se daba por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pudiera sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos de 2012, renunciando en virtud de ese contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012. La parte demandada aporta también a los autos el Anexo en el que se especifican las condiciones de la Imposición a Plazo Fijo, que también consta firmado por el actor, consistiendo éstas en un importe de 72.000 euros con una TAE de 4,50% y un Interés Nominal Trimestral del 4,426% siendo la fecha de vencimiento de la IPF el 17 de junio de 2018.

Pues bien, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 efectivamente, en relación con las cláusulas suelo, reconoce la validez de los acuerdos firmados entre una entidad bancaria y un consumidor por los que a cambio de rebajar la cláusula suelo de la hipoteca se renunciaba a reclamar por las cantidades cobradas en exceso, acuerdos que el Alto Tribunal califica de transacciones y no de novaciones, estableciendo no obstante que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación', si bien recuerda que 'como cualquier otro negocio jurídico lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad' y que 'en consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos'.

Pues bien, como ya hemos señalado en otra ocasión, así en sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2018, citada en la de la instancia apelada, si el Tribunal Supremo, ante el eventual litigio derivado de la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual ha admitido la validez de una transacción extrajudicial, con mayor razón cabría convenir tal posibilidad en supuesto de simple anulabilidad. Ahora bien, el supuesto de autos, difícilmente el acuerdo alcanzado, que se denomina contrato comercial, implica una verdadera transacción, y ello por cuanto en el momento de su suscripción no existía cuestión litigiosa alguna entre las partes, ni propiamente con él se pretendía evitar futuras controversias, pues, en primer lugar aún cuando en este caso se concierta una vez consumado del contrato del que traía causa, se hace apenas seis días después desde la efectiva conversión de los bonos en acciones; en segundo lugar, porque, en ningún momento hasta entonces (ni en el momento de la suscripción del acuerdo), los actores habían expresado disconformidad alguna con el producto en cuestión, siendo la concertación de dicho acuerdo iniciativa del Banco, como claramente se desprende de la declaración como testigo de la empleada del banco que negoció el acuerdo con los demandantes; y, en tercer lugar, porque en realidad, el mismo se presenta como un mecanismo del Banco que oferta a sus clientes suscriptores de dichos bonos para compensar las pérdidas que se conocía que se iban a producir con motivo de la conversión, y de hecho el propio empleado del banco expresó en su declaración la finalidad compensatoria que tenía el negocio, lo que se refuerza por la propia exposición que en documento se hace, en el que se dice que su finalidad es la de mejorar la 'relación negocial existente' entre las partes.

En orden a la renuncia de acciones, cabe también mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 2016, con cita a la de 28 de enero 1995, en la que, con ocasión de una contratación bancaria, precisamente, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acción al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones, otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '...la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'.

La mencionada sentencia '... descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....'.

Pues bien partiendo de todo ello, al igual que en el supuesto que habíamos examinado con ocasión del dictado de nuestra sentencia ya citada, estimamos que difícilmente podemos concluir que la renuncia por parte del cliente que el documento recoge le vincule a los efectos aquí examinados teniendo presente, con la consiguiente desestimación de la apelación, en primer lugar que, aún cuando en realidad la cláusula controvertida en su dimensión gramatical es clara, debe tenerse presente que el contrato, ya se ha dicho en la expresión de sus antecedentes se presenta con la finalidad de compensar las eventuales pérdidas, y con una afán de mejorar las relaciones comerciales entre las partes, siendo dicha cláusula de renuncia en cierto modo sorpresiva, en tanto en cuanto se recoge sin destacar en la estipulación segunda destinada a la aceptación por parte del cliente de la oferta de constitución del IPF, siendo la afirmación efectuada por la empleada del banco de que expresamente se les advirtió de dicha renuncia, contradicha por lo afirmado por los demandantes en su interrogatorio.

Por otro lado, la finalidad que persigue con su suscripción el Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero no podemos concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...'.

En tercer lugar, es cierto que, y a diferencia del otro asunto examinado por esta Sala con anterioridad, la suscripción del documento en cuestión se realiza una vez materializada la conversión, ahora bien, no debemos olvidar que ésta se produce seis días antes de la firma del documento, que el propio documento es en este sentido engañoso y conduce a confusión en el consumidor pues, aunque en el apartado III de su exposición, se hable de pérdida, y efectivamente ésta ya se habría producido, la misma se sigue presentado como aproximada, por lo que, pese a ello parece dar a entender que la pérdida real sufrida no es definitiva, por lo que los actores desconocen de este modo la trascendencia real del acuerdo, lo que es muy relevante, máxime cuando en el supuesto de autos, pese a que el acuerdo se presente ventajoso para el cliente realmente no lo es, y así baste señalar que si, como sostiene la apelante como resultado de la inversión se obtuvieron acciones por valor de 4.630,80 euros, además de unos rendimientos brutos por valor de 9.571 euros, lo que, sumado a los rendimientos de la IPF, que ascenderían a 8.100 euros, haría un resultado total de 22.301,80 euros, no es ya que los actores no habrían recuperado su inversión inicial, sino que además para enjuagar parte de las pérdidas del capital, no ya solo la inicial inversión de 24.00 euros no implicaría no rentabilidad alguna, sino que para ello se ven compelidos además a invertir 72.000 euros más en el depósito en cuestión. Si a todo ello unimos el dato, que nos parece muy relevante, de que la iniciativa parte del Banco y que medió muy poco tiempo entre la conversión y la suscripción del documento en cuestión, la conclusión a la que cabe llegar es la de que, ni los actores eran conscientes de cuáles eran los derechos que les asistían derivados de la suscripción de los bonos, ni de la transcendencia real del acuerdo en cuestión, por causa imputable a la apelante.



TERCERO.- Lo anteriormente resuelto obliga al examen de la impugnación de la sentencia formulada por los apelados, y alterando el examen de los motivos de la misma, en el punto referido a la obligación que se les impone a los demandantes de restituir a la demandada los rendimientos producidos por la imposición a plazo fijo concertada por las partes el día 17 de diciembre de 2015, como consecuencia de la declaración en nulidad de los contratos de adquisición de los mencionados bonos y su ulterior conversión en acciones, motivo de impugnación que debe prosperar puesto que es evidente que se trata de operaciones distintas, de suerte que los efectos de la declaración de nulidad de aquellos contratos de adquisición de bonos no puede abarcar la restitución de aquellos rendimientos, sino únicamente de las cosas que fueran objeto de aquellos, con sus frutos e intereses ( art. 1.303 del Código Civil), sin que tampoco puede considerarse que ello esté justificado ante una implícita ineficacia del contrato comercial suscrito entre las partes, pues ni la nulidad del mismo fue pedida por ninguna de las partes, y además, una cosa es que los actores hayan planteado la ineficacia de la renuncia de acciones contenida en el contrato en cuestión, y otra muy distinta que hubiese planteado la total ineficacia del negocio en cuestión que comportaba un contrato de depósito, que no se ve porqué puede verse afectado por la nulidad por falta de transparencia de una de las cláusulas del mismo que no afecta al núcleo esencial del negocio que no es más que un depósito retribuido, y que por lo tanto puede subsistir sin aplicarse tal cláusula de renuncia, encontrándonos con la paradoja, de seguirse la tesis de la instancia y de la apelante, que ésta habría tenido a su disposición los 72.000 euros invertidos por los apelados quienes se vería obligados a devolver su retribución, sin compensación alguna,

CUARTO.- La anterior decisión es determinante a la hora de resolver sobre el otro punto objeto de impugnación, el de las costas, dado que si bien en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad que se realiza en la sentencia no son plenamente coincidentes las pretendidas en la demanda y las recogidas en la sentencia, las diferencias son prácticamente de matiz (únicamente difiere en que se obliga a los actores a restituir también los rendimientos producidos por las referidas acciones, con el aumento del mismo interés desde la fecha en que se percibieron), por lo que, en último extremo, estamos ante una situación de vencimiento sustancial que comporta la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la apelante las costas causadas por su apelación, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la impugnación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander SA, contra la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, en autos de juicio ordinario nº 63/2019, y se estima la impugnación formulada por la representación de don Justino y don Laureano , y en consecuencia se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la obligación de los apelados impuesta en la sentencia de restituir a la demandada los rendimientos producidos por la imposición a plazo fijo concertada por las partes el día 17 de diciembre de 2015, y de imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia, todo ello con imposición a la apelante de las costas causadas por su apelación, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.