Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 163/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 163/2019 -S

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 773/2017

Parte recurrente/Solicitante: Flora

Procurador/a: Sonia Almero Molina

Abogado/a: DIEGO A. SANDOVAL GRANADOS

Parte recurrida: Erasmo

Procurador/a: Daniel Font Berkhemer

Abogado/a: MARIA ROSA PAÍNO LAFUENTE

SENTENCIA Nº 64/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Doña María Isabel Tomás García

Barcelona, 29 de enero de 2020

Ponente: Doña María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 773/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sonia Almero Molina, en nombre y representación de Dª Flora, contra la Sentencia de fecha 08/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de D. Erasmo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Almero Molina, en nombre y representación de Dª Flora, contra Dº Erasmo, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Daniel Font Berkhemer, debo absolver al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra y, en su virtud, declarar que no procede la prórroga en la atribución del domicilio familiar sito en esta ciudad, Av. DIRECCION000, nº NUM000- NUM001, NUM002, en favor de su actual usuaria Dª Flora. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro de los hijos, en su caso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Flora se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 773/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona. Solicitaba la recurrente en su demanda la prórroga del uso del domicilio familiar por entender que seguía ostentando el interés más necesitado de protección, concurriendo las circunstancias que justifican la prórroga al amparo del artículo 233- 20 apartado quinto del CCCat.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que estando ante una pareja de hecho no es de aplicación la normativa alegada y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 234-8.4 del citado texto legal.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-En la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, dictada por esta Sala en el rollo de apelación 1275/16 incoado los autos sobre ruptura de pareja seguido entre las mismas partes, se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Flora hasta que se procediera a la venta del inmueble a un tercero o a su adjudicación a uno de ellos, si bien se fijó un plazo máximo de dos años desde la fecha de la sentencia recaída en primera instancia y sin perjuicio de la prórroga que pudiera corresponder de mantenerse las circunstancias que motivan la atribución del uso al progenitor no custodio.

La sentencia de instancia acuerda no haber lugar a la prórroga solicitada por no ser de aplicación a las parejas de hecho el apartado quinto del artículo 233-20 del CCCat, que es el que recoge la posibilidad de solicitar la prórroga del uso del domicilio familiar, y ello al haber sido resuelta esta controversia jurídica por STSJ de Cataluña de fecha 15 de mayo de 2017 en ese sentido. Efectivamente, y tal y como se recoge en la sentencia de instancia, en esta resolución se señala expresamente que no es aplicable a las parejas de hecho los apartados cuarto y quinto del artículo 233.20 al no remitirse a ellos el artículo 233-4.8 CCCat, que únicamente realiza una remisión a los apartados 6 y 7 de aquel precepto. Se señala en la referida sentencia que ' Hemos de advertir con carácter previo a la resolución del caso examinado, que en el CCCat se establecen notorias diferencias regulatorias para la atribución del domicilio familiar en las parejas de convivencia estable y las que se encuentran unidas por vínculo matrimonial, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233- 20 CCCAt , para las uniones matrimoniales, y el art. 234-8 CCCat , para las parejas de convivencia estable, entre las que cabe destacar la inaplicación a las parejas de hecho de los apartados 4 º y 5º del art. 233.20 CCCat , por lo cual, cabe señalar que en los casos de uniones no matrimoniales, fuera del acuerdo entre las partes, la autoridad judicial podrá atribuir el domicilio familiar preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda mientras dure la misma y si es compartida al que tenga más necesidad, sin que se prevea que le uso de la vivienda familiar pueda prorrogarse más allá de la mayoría de edad de los hijos'.

La regulación del uso del domicilio familiar que realiza el CCCat es diferente según se trate de un matrimonio o de una pareja estable. El artículo 234-8, a diferencia del artículo 233- 20, no contempla, salvo acuerdo de las partes, la atribución del uso del domicilio familiar a un miembro de la pareja por ser el más necesitado de protección. La atribución se realiza en función de quien tenga atribuida la guarda de los hijos comunes, o si la guarda es compartida al que tenga más necesidad, pero únicamente mientras dure esta guarda. No se contempla la posibilidad de atribuir el uso al miembro de la pareja con más necesidad si no tiene atribuida la guarda de los hijos, salvo como se ha señalado que así lo acordaran los convivientes.

En la sentencia en la que se atribuyó a la Sra. Flora el uso del domicilio familiar se aplicó de forma errónea el artículo 233-20 del CCCat puesto que estando ante una pareja estable el precepto aplicable no era este sino el artículo 233-8 del mismo texto legal. En este último precepto, salvo acuerdo de las partes, no se contempla la atribución del uso del domicilio familiar al miembro de la pareja a quien no se atribuya la custodia de los hijos comunes. El apartado segundo regula la forma en que la autoridad judicial puede atribuir el uso del domicilio familiar teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las reglas que recoge, pero únicamente en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes.

Tampoco resulta aplicable la posibilidad de petición de prórroga de dicho uso puesto que esta prórroga se recoge en el apartado quinto del artículo 233-20 del CCC y el artículo 233-8 no remite al mismo. Como se dispone en el artículo 233-8 apartado cuarto 'se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6 y 7 y los artículo 233-21 a 233-25'.

Como se señala con claridad meridiana en la referida sentencia del TSJC existen notables diferencias en la regulación sobre la atribución del uso del domicilio familiar entre las parejas casadas y las parejas estables, y entre ellas la inaplicación para estas últimas del apartado quinto del artículo 233-20, esto es, no se contempla la posibilidad de prorrogar el uso del domicilio familiar.

Pues bien, no siendo procedente la atribución de prórroga alguna al plazo que para el uso del domicilio familiar fue atribuido a la Sra. Flora, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución de primera instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña. Flora frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 773/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en el que ha sido parte apelada D. Erasmo representado por el Procurador Sr. Font, y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :