Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 647/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 647/2019 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 158/2018

Parte recurrente/Solicitante: Pelayo

Procurador/a: Sergio Rubio Carrera

Abogado/a: Daniel Vosseler

Parte recurrida: Berta

Procurador/a: Joanna Lagunowicz

Abogado/a: FÁTIMA ALIET ABREU GÓMEZ

SENTENCIA Nº 64/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 28 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 158/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sergio Rubio Carrera, en nombre y representación de Pelayo contra la Sentencia de fecha 05/03/2019 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Joanna Lagunowicz , en nombre y representación de Berta, y con la intervención del Ministerio Fiscal .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se estima la demanda de divorcio interpuesta por Carmina Torres Codina, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Berta contra Pelayo, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Berta y Pelayo, con todos los efectos legales y en especial las siguientes medidas:

1ª) Se mantiene compartida la potestad parental (responsabilidad parental) respecto de la menor.

2ª) Se atribuye la guarda de la hija menor de edad al padre. Se fija el domicilio de la menor en el domicilio del padre.

3ª) Se establece, en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, el siguiente régimen de relación materno filial:

A) Durante los períodos de tiempo en los que la madre se encuentre en el Líbano podrá comunicarse con su hija diariamente por teléfono en el horario que se establece entre las 19:30 y 20 horas, debiendo facilitarse la comunicación por parte del padre.

B) Durante los períodos en que la madre se encuentre en Barcelona se relacionará con la menor conforme al siguiente régimen, sin perjuicio de que ambos progenitores pueden acordar algo distinto en función de sus concretas circunstancias:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar.

b) Además la madre estará en compañía de la menor todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el centro escolar y todos los jueves de las semanas en las que no le corresponda el fin de semana siguiente, pernoctando con la madre hasta el viernes en que la llevará al colegio.

c) Los periodos vacacionales de Navidad, y semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores y los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas entre ambos.

Una vez transcurrido el periodo vacacional de corresponder el primer fin de semana a aquel progenitor que no hay estado en compañía de la menor el último periodo vacacional.

d) En la fecha del cumpleaños de la menor, en caso de desacuerdo entre ambos progenitores, le corresponderá estar en compañía de la hija durante tres horas, desde las 15 horas hasta las 18 horas, a aquel progenitor al que no le corresponda conforme al régimen establecido.

4ª) Se fija en 100 € al mes la cuantía que la madre deberá abonar al padre en concepto de alimentos para la hija, que ingresará en la cuenta la entidad bancaria que el mismo indiqué al efecto y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor, considerándose como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social o mutua médica, se abonarán en un 70% el padre y un 30% a madre. En relación con estos gastos y los mismos no tienen un carácter urgente deberá existir acuerdo en relación con el presupuesto del gasto.

Otros gastos extraordinarios, es decir, gastos no periódicos ni previsibles, únicamente serán abonados por ambos progenitores y existe acuerdo previo y expreso en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se fija en 300 € al mes la cantidad a abonar por el esposo a la esposa en concepto de prestación compensatoria durante un período de tres años a contar desde la fecha de esta resolución.

Esta cantidad deberá ser ingresada mensualmente en la libreta cuenta de la entidad bancaria que la esposa indiqué al efecto y se actualizará anualmente conforme al IPC.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La demanda de divorcio ha fijado para lo que nos interesa una pensión filial de 100 euros/mes con cargo a la madre y un porcentaje de contribución para los gastos extraordinarios del 30% para la progenitora. Asimismo reconoce una pensión compensatoria de 300 euros a favor de la esposa por un periodo de tres años.

Estos pronunciamientos son objeto de recurso por el actor, Sr. Pelayo. El apelante denuncia en primer lugar error valorativo que sitúa en la cuantificación de las necesidades de la hija y en la capacidad económica de los progenitores. Denuncia tambien infracción de la jurisprudencia aplicable y del principio de proporcionalidad respecto a la pensión filial e infracción del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya en cuanto a la prestación compensatoria reconocida. Pide se revoque la pensión compensatoria y se fije una pensión de alimentos de 300 euros con asunción de los gastos extraordinarios al 50%.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La recurrente es de nacionalidad Siria. Las partes se casaron en noviembre de 2008 en la Embajada de España en Damasco y fijaron su domicilio familiar en Barcelona. Tienen una hija, Leonor, nacida en Barcelona el NUM000 de 2011. Ambos reconocen que han residido largas temporadas en el domicilio de los abuelos paternos sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 donde ahora vive el padre con la hija. Berta declara que convivieron en el hogar de sus entonces suegros que son además sus tíos unos 8 años. Pelayo reconoce que la relación de Berta con sus padres no era buena. En verano de 2017 se produce la crisis de pareja. La Sra. Berta, es joven, nació en 1983, no se alegan problemas de salud, tiene formación, cursó estudios superiores de neurolingüística y magisterio en su país. Habla inglés y árabe y está estudiando catalán y castellano. Este último idioma lo habla con corrección como se aprecia en su declaración. Reconoce ya en su demanda que está buscando trabajo y persigue una estabilidad personal y económica en Barcelona para mantener a su hija aunque precisa también que ha tenido dificultades para homologar sus estudios. Al tiempo del dictado de la sentencia reside en el barrio de Horta en una vivienda de alquiler y paga 350 euros de renta.

La sentencia ha acordado la guarda paterna atendida su mayor estabilidad laboral y habitacional, dado que la madre no trabaja y tiene previsto viajar con frecuencia al Líbano por circunstancias familiares (su padre se encuentra enfermo y reside en aquel país). Considerando la posición económica de ambos progenitores y en concreto que la madre no dispone de ingresos fijos ni trabaja en la actualidad y que el padre reside en casa de sus padres y tiene unos ingresos por razón de su trabajo de unos 1.500 euros/mes cuantifica la pensión filial en 100 euros/mes.

La inicial inestabilidad materna, económica y habitacional, es un hecho no controvertido que el apelante admite en su escrito de contestación a la demanda adversa. En su escrito alegatorio de abril de 2018 expone que Berta está recien llegada del Líbano, está haciendo un curso de formación y tiene intención de buscar empleo. A ella contrapone, de forma correlativa, la estabilidad paterna y el apoyo incondicional tanto a nivel de guarda como a nivel económico de los abuelos paternos.

El recurrente no discute los hechos probados consignados en la sentencia apelada con soporte en la prueba practicada en el procedimiento pero entiende que los gastos mensuales acreditados de la menor ascienden a unos 750/650 euros/mes por lo que , determinar una pensión por debajo de los 150 euros es irrisorio y pide se fije una pensión de, al menos, 300 euros para cumplir con el criterio de proporcionalidad exigido por los tribunales.

Recientemente la sentencia 41/2019 de 13 de Junio de 2019 del TSJC sobre los criterios para fijar el importe de los alimentos a los hijos decía que :; ' .- Hemos declarado sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril , 88/2016, de 10 de noviembre , 34/2017, de 30 de julio , y 44/2017, de 9 de octubre , entre otras- , que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se fija en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos que debe fijarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status' actual.

Tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, ' el interés superior del menor se sustenta , entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso ', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento , como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe , de conformidad con el artículo 146 CC'.

Esta doctrina fue matizada posteriormente, entre otras por sentencia de 18 de marzo de 2016 o la de 24 de abril del mismo año , en que el mismo TS ha recordado que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'

Además como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de fijar la pensión aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir, si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo'.

En este caso la inicial inestabilidad personal de la madre no solo ha condicionado el modelo de guarda establecido sino también la contribución materna al sustento de la hija común como no puede ser de otro modo. Sin embargo para fijar la cuantía debe calibrarse tambien que la Sra. Berta asume , desde su regreso a España una vez producida la ruptura, el pago de una renta mensual de 350 euros, realiza viajes frecuentes a Líbano y Siria, al margen de que reconoce haber encontrado trabajo como traductora y canguro durante algunos meses. Reconoce como unica dificultad para trabajar el horario en jornada completa. Es previsible además una estabilización de la apelada dada la razón de su desplazamiento a Líbano y la situación actual de aquel país. Por último estimamos acreditado que tiene formación y preparación suficientes para obtener ingresos dado que cuenta con estudios superiores e idiomas.

Los datos expuestos permiten concluir que recibe apoyo económico de su familia, aunque sea de forma puntual. No hay prueba de precariedad extrema o pobreza absoluta por lo que estimamos más aquilatado fijar la cuantía de la pensión filial a partir de la presente resolución en 200 euros/mes, cantidad cercana al mínimo vital.

Mantenemos por lo razonado la proporción en la asunción de los gastos extraordinarios que la sentencia establece.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

El matrimonio se celebra en noviembre de 2008 en la Embajada Española en Damasco ( Siria). La hija nace en 2011 en Barcelona y la ruptura se produce en verano de 2017 en el Líbano.

Como expone la sentencia apelada, constante matrimonio residieron principalmente en España donde la esposa no trabajaba , cuidaba del hogar y la hija común. Ambos reconocen que han residido largas temporadas en el domicilio de los abuelos paternos sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 , donde sigue viviendo el padre con la hija, de forma desahogada. El Sr. Pelayo declara tambien que debido a sus necesidades de estudio y trabajo viajaron a Canadá y a Dubai. En esos países su esposa tampoco trabajó. Añade que Nour durante el matrimonio intentó aprender el castellano y el catalán pero con poco éxito e insiste en la inestabilidad personal de su ex esposa.

La apelante, despues de la ruptura permaneció en Beirut y desde fines de 2017 está empadronada en Barcelona. Sigue acudiendo a centro cívico para aprender castellano y catalán. Reside en Horta, C) DIRECCION001, paga un alquiler de 350/mes por la habitación que ocupa. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el esposo, su arraigo en España es débil, está enfrentada con la familia de su esposo que tambien es la suya. Es un hecho admitido por ambos que ha viajado en numerosas ocasiones a su país de origen donde reside su hermano y su padre enfermo. Está tramitando la homologación de sus estudios. Como la sentencia razona durante el matrimonio cuidó del hogar y de la hija común que contaba seis años al tiempo de la ruptura.

Correlativamente el Sr. Pelayo declara que siempre ha trabajado durante la convivencia y ha seguido formándose. La prueba aportada por el recurrente acredita que ha cursado un master de administración de mercados y empresariales ( folio 197). Al tiempo del dictado de la sentencia estaba trabajando en DIRECCION002 como mozo de almacén con unos ingresos mensuales netos de 1.200 euros/mes. Sigue residiendo en casa de sus padres con la hija común y reconoce asumir exclusivamente los gastos de la menor ( ropa y colegio niña).

No cabe olvidar que la pensión o prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por la separación o el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante la convivencia ( STSJC de 27 de noviembre de 2014 y 15 de junio de 2015, entre otras).

Apreciamos partiendo de todos los datos expuestos y de los consignados en la sentencia apelada que concurre el desequilibrio y estimamos aquilatada la cuantia establecida en la sentencia apelada y ponderada la temporalidad reconocida.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Pelayo contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona en autos de Divorcio contencioso número 158/2018 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar la pensión de alimentos con fecha de efectos desde la presente resolución en 200 euros/mes permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :