Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 302/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00064/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09903 41 1 2017 0000493
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2019
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST VIEJA
Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000205 /2017
RECURRENTE : Marisol
Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado/a : ALFONSO RUIZ BARASORDA
RECURRIDO/A : Ismael
Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado/a : JUAN MARÍA ARRIMADAS SAAVEDRA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída unipersonalmente por la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 64
En Burgos, a siete de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 302/2019 dimanante
del Juicio Verbal nº 205/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos), el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, sobre acción negatoria de

servidumbre, en el que han sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelado D. Ismael ,
representado por el Procurador Dª Margarita María Robles Santos y defendido por el Letrado D. Juan María
Arrimadas Saavedra, y como parte demandada-apelante Dª Marisol , representada por el Procurador D.
Antonio Infante Otamendi y defendida por el Letrado D. Alfonso Ruiz Barasorda; Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos, en nombre y representación de D. Ismael contra Dª Marisol , representada por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y, en consecuencia: -Se declara que la finca propiedad de D. Ismael situada en la localidad de El Almiñé (Merindad de Valdivielso) descrita como 'Casa y pajar en el CAMINO000 , sin número determinado, catastralmente identificada con el núm. NUM000 , que ocupa la superficie de 304 m/2 de los cuales corresponde 248 metros cuadrados a las edificaciones, compuestas de planta baja y planta alta y corresponden los 56 metros cuadrados restantes a un patio y al terreno donde hubo una hornera. Linda toda la finca al frente con el camino de su situación y con finca de Marisol ; por la izquierda entrando con finca del compareciente Don Ismael y otros; por el fondo, que es el norte, con finca de Don Jose María y por la derecha con mencionadas fincas de Don Jose María y Doña Marisol ', no debe servidumbre de aguas a la finca de Dª Marisol con la cual colinda. - Se condena a Dª Marisol a estar y pasar por esta declaración. -Se condena a Dª Marisol a realizar las obras necesarias para la eliminación de las tuberías o bajantes que vuela sobre el terreno del actor e igualmente a realizar cuantas obras sean necesarias en su propiedad y que se encuentran detalladas en el informe pericial elaborado por D.

Torcuato , para la eliminación de las filtraciones de aguas (residuales o no) a su terreno y caseta. Se imponen las costas causadas en este procedimiento a Dª Marisol .' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 4 de febrero de 2020 en que tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda formulada por. D. Ismael y declara que su finca sita en la localidad del Almiñé (Merindad de Valdivielso) no debe servidumbre de aguas a la finca de la demandada, Dª Marisol , a la que condena a realizar las obras necesarias para la eliminación de las tuberías de pluviales y de fecales que vuelan sobre el terreno del actor e igualmente a realizar cuantas obras sean necesarias en su propiedad y que se encuentran detalladas en el informe pericial judicial para la eliminación de la filtraciones de aguas ( residuales o no) al terreno y caseta del actor y con imposición de las costas procesales a la demandada.

En el suplico del escrito de recurso de apelación se solicita la estimación del mismo y que la Sala acuerde la práctica de la ampliación de la prueba pericial judicial y la práctica de la prueba testifical que le fue denegada en la instancia, pero no solicita expresamente que esta Audiencia Provincial dicte sentencia sobre el fondo del asunto, es decir, que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y en consecuencia se desestime la demanda. Para la parte apelada la petición del suplico es fundamental y en virtud del principio dispositivo que rige el proceso civil, no es posible suplir de ninguna manera.

Ahora bien, conforme al artículo 458 LEC la omisión de cualquier pedimento en el suplico no puede acarrear una consecuencia tan drástica como la inadmisión o desestimación del recurso de apelación, ya que el principio de tutela judicial efectiva implica, entre otras manifestaciones, el acceso al sistema de recurso con todas las garantías procesales, que no puede cercenarse por meros defectos de expresión (no defectos procesales susceptibles o no de subsanación), cuando los pedimentos están determinados en el escrito del recurso y son perfectamente claros: desestimación de la acción confesoria ejercitada en la demanda por acreditación a través de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia que la servidumbre de aguas había sido adquirida por prescripción tal y como señala el artículo 537 en relación al artículo 532, ambos del Código civil.

Admitida en esta segunda instancia la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de recurso por haber sido indebidamente denegadas en la instancia, y celebrada la vista en la que se procedió a su práctica así como a la exposición por los Sres. Letrados de las conclusiones sobre la prueba practicada, con los pedimentos consiguientes, permite subsanar aquella omisión que adolecía el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación formulada por la parte demandada.

Segundo .- Como la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto que se declare que la finca no está sometida a derecho de servidumbre a favor de la demandada, corresponde a ésta probar la existencia de la servidumbre. En este caso se afirma la existencia de una servidumbre de aguas (desagüe y acueducto) que, conforme al artículo 532 y 537 C. civil, son continuas y aparentes por lo que pueden adquirirse en virtud de título o por prescripción adquisitiva de veinte años contados desde el día en que hubiera empezado a ejercerse sobre el predio sirviente. Y más específicamente el artículo 586 C. civil dispone que el propietario de un edifico está obligado a construir su tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo del vecino; y en cuanto a las aguas residuales el artículo 559 C. civil que no puede imponerse la servidumbre de acueducto para objeto de interés privado sobre edificios ni sus patios o dependencias ni sobre jardines o huertas ya existentes Tercero .- La sentencia de instancia estima la demanda en base al propio interrogatorio de las partes y la prueba pericial judicial emitida por el Arquitecto Técnico Torcuato . Señala el juzgador de instancia que la propia demandada, no sin contradicciones, en su interrogatorio manifiesta que cuando compró la casa no había ninguna tubería, pero para el juzgador de instancia, aún es más determinante el informe pericial en el que se concluye, sin ningún género de dudas, que la tubería o bajante de pluviales y la bajante de fecales que discurren adosadas a la fachada exterior de la casa de la demandada vuelan y ocupan el terreno colindante propiedad del actor, que también es invadido por la arqueta en la que desembocan dichas tuberías, y que tanto las tuberías como el forrado de las mismas y la arqueta son de reciente construcción, coetáneas con la obras de rehabilitación de la vivienda de D ª Marisol ( en el año 2006); asimismo constata el problema de filtraciones de las aguas fecales o residuales en la caseta propiedad del actor constituyendo un importante problema de salubridad.

Las conclusiones que recoge la sentencia apelada no han quedado desvirtuadas por la prueba practicada en esta segunda instancia.- La prueba testifical no es clara y concluyente para acreditar que las tuberías, pluviales y fecales, datan de una antigüedad superior a los veinte años. D. Cecilio , fontanero, manifiesta de forma vaga e imprecisa que hizo un baño hace unos treinta años, pero no recuerda con detalle la obra que hizo, no sabe si hizo arqueta o tubo continuo, no sabe dónde está la red general de desagüe municipal a la que presumiblemente conectó las tuberías, rechazando, sin embargo, que lo hiciese en propiedad del actor. El otro testigo D. Cornelio , constructor que llevo a cabo la obra de rehabilitación de la vivienda de la demandada en el año 2006, incurre en imprecisiones y contradicciones, admite que hizo el tejado, que no había canalones pero, inexplicablemente cree que había una bajante ( cuesta creer pues si no hay calones que agua iba a recoger la bajante ) y lo hace a la vista de una fotografía antigua que dice le mostró la demandada - sin embargo dicha foto no ha sido incorporada a los autos por lo que carece de todo valor probatorio - Tampoco se han aportado planos, presupuesto y facturas de la obra, o de la compra de materiales de construcción, relativos a la rehabilitación de la vivienda de la demandada que reflejen las obras ejecutadas en cubierta, cocina y baño, y que podían haber arrojado más luz sobre la cuestión discutida.

Por todo ello, al igual que efectúa la juzgador de instancia destaca la prueba pericial judicial tanto el primer informe aportado en la primera instancia como la ampliación realizada en el trámite del recurso en el que vuelve a analizar, si cabe, de una forma más detallada las bajantes y la arqueta, incluso realizando catas sobre el terreno, y valorando todas las circunstancias concurrentes ( manifestaciones de las partes, los testigos, planos de la red de saneamiento municipal del Ayto de Merindad de Valdivielso etc.), el perito judicial descarta terminantemente la existencia de vestigios de canalizaciones, albañales, arquetas de recogida o cualquier resto de instalaciones antiguo, reafirmándo de una forma clara y contundente que las tuberías de referencia, tanto bajante de pluviales como de la tubería de saneamiento, como la arqueta a la que vierten que se sitúa en la finca propiedad del actor, son de reciente ejecución, coetáneo todo ello con la rehabilitación de la vivienda.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Tercero .-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia 20/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos), en el juicio verbal 205/2017, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Apelación y se notificará en forma a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.