Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1510/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0008135

Recurso de Apelación 1510/2018

Autos Nº: 93/18

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandante: DON Obdulio

Procurador: DON JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ

Apelada-demandada: DOÑA Noemi

Procurador: DON JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 93/18 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Obdulio, representado por el Procurador Don Javier Rumbero Sánchez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Noemi, representada por el Procurador Don Juan José Martínez Cervera.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Obdulio y se desestima la reconvención formulada por la representación procesal de Noemi, modificando de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de marzo de 2015 la siguiente:

Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija común Sara.

Manteniendo en todo lo demás las medidas acordadas en sentencia de divorcio, en especial pensión compensatoria a favor de la demandada y régimen de estancias del padre con la hija común Socorro.

Sin hacer imposición en materia de costas'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Obdulio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Noemi y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se extinga la pensión compensatoria y se alega entre otras razones que la interesada es auxiliar de enfermería y significa que la madre percibe 1235 euros, pensión de alimentos de 310 euros y por discapacidad 554 euros aludiendo a los 4 inmuebles que refiere ya tenía la interesada .

Por su parte doña Noemi pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que los escasos contratos son temporales y recuerda que los empleados ganan entre 900 y 1000 euros y señala que el recurrente cuenta con la mitad de dos inmuebles, y añade que sigue con el 100 % de la responsabilidad del cuidado de la hija ya que el padre se ocupa solo dos días al mes.

Refiere que DIRECCION001 no está liquidada sino en cese de actividad teniendo la misma actividad que DIRECCION002 y la administradora de esta última es la actual pareja del padre significando que sus contratos son de interinidad y a media jornada recordando el gran coste personal que comporta el cuidado de Socorro. Y recuerda que cobraba el alquiler del Paular.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el acto de la vista se celebró con respeto a los principios de oralidad, inmediación.

SEGUNDO.-Se insta en esta alzada la extinción de la pensión compensatoria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 24 de marzo de 2015 y que fijó, entre otras medidas , una pensión compensatoria de 310 euros mensuales .

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 4 años desde aquel entonces, por cuanto si bien es cierto que la interesada cuenta en la actualidad con actividad laboral no se acredita en los términos del artículo 217 de la LEC que tal circunstancia sea un cambio sustancial y duradero . En efecto se dijo entonces en aquella sentencia respecto de doña Noemi que además de carecer de ingresos debe valorarse ' que se dedica al cuidado de su hija Socorro quien desde las 16,30 horas está en casa y necesita de ayuda para todos sus cuidados , incluida la noche. Este trabajo y cuidado de Socorro es superior a cualquier otro y debe valorarse con el coste de una tercera persona que le atendiera .'

Tales extremos y circunstancias permanecen en la actualidad en iguales términos en cuanto el cuidado de Socorro ( ingresada en media pensión de L a V de 8,45 a 17,15 horas) sigue centrándose en la actuación de la madre, quien cierto es ha podido compatibilizar con trabajos puntuales en el Servicio de Salud Madrileño dados los incumplimientos del padre respecto del pago de las pensiones alimenticias. Sigue la hija percibiendo la pensión de 554 de la que ya se hacía mención en la sentencia de divorcio.

Y así comprobamos que doña Noemi percibe nóminas de 982,29 euros, 1239,62 euros por su trabajo de sustitución por incapacidad temporal de personal fijo, con previsión de finalización de 11 de junio de 2018, teniendo una vida laboral que se limita a 2 años, 2 meses y 1 día , estando durante el matrimonio dada de alta 83 días entre 1990 y 1991 y 5 días en el año 2007 , 17 días en 2010, 5 días de 2011 y 11 días en 2015. Y concretamente desde que se dicta la sentencia de objeto de modificación 23 y 92 días en el año 2016 y desde el l de febrero de 2017 hasta la fecha de emisión del informe de 4 de junio de 2018.

No se acredita de forma cabal y rigurosa conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., que el padre tenga menos ingresos por cuanto no se puede establecer un elemento comparativo respecto de los recursos con los que contaba al momento de dictarse la sentencia objeto de modificación en cuanto en aquella resolución ya se alegaba la falta de claridad sobre este extremo, opacidad que se mantiene en la actualidad por cuanto la anterior empresa se ha modificado en su titularidad si bien la actividad sobre la que giran ambos negocios corresponden al mismo sector, siendo el interesado quien gestiona el mismo aunque no figure a su frente , Los razonamientos que sobre este particular contiene la sentencia no son objeto de réplica rotunda en el propio escrito de apelación.

En esta tesitura la Sala no encuentra razones para rectificar en su integridad el criterio decisorio de la sentencia apelada habida cuenta que no existe la permanencia y duración de tales cambios operados en la situación laboral de la madre por lo que no pueden integrarse estas circunstancias en la normativa citada, para ser objeto de aplicación reconociendo , en todo caso la inestabilidad y precariedad propias del actual mercado de trabajo, significando, asimismo, que el padre deja de abonar la pensión de alimentos de la hija mayor de edad fijada en la sentencia que ahora se pretende modificar y que el importe de la pensión compensatoria en su día fijada a la ahora apelada, sin duda, la abocaba al ingreso en el mercado laboral.

La Sala no puede obviar un hecho de considerable significación , cual es la percepción por la interesada de ingresos mensuales que a día de hoy se sitúan también en el importe de unos 1235 euros al mes cuando al tiempo del dictado de la sentencia de cuya modificación tratamos carecía de ingresos procedentes de actividad laboral remuneraciones similares que se vienen manteniendo durante el tiempo en que es contratada como sustituta de personal fijo incapacitado temporalmente.

En esta tesitura, y percibiendo la interesada prácticamente 4 veces el importe de la pensión compensatoria entonces fijada determina que en estos momentos el desequilibrio económico que la separación le produjo haya quedado temporalmente disipado - que no desaparecido por falta de permanencia y duración en tales circunstancias personales y laborales - lo que conlleva la suspensión de la pensión compensatoria en tanto en cuanto se mantengan dichas condiciones o similares , percepciones de salarios, prestaciones o subsidios por desempleo de forma que se reanudará el abono de la pensión compensatoria en los términos previstos en la sentencia objeto de modificación cuando se den aquellas mismas condiciones en doña Noemi, previstas en dicha resolución, carencia de ingresos por actividad remunerada... , extremos que habrán de quedar acreditados a los efectos de su reclamación, y todo ello sin perjuicio de aplicar en su caso cuando corresponda lo previsto en los artículos 100 y 101 del CC.., en caso de concurrir los presupuestos legales allí regulados , todo lo cual conduce a revocar en este punto la sentencia apelada.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Obdulio contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 93/18, entre dicho litigante y Doña Noemi, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer la suspensión de la pensión compensatoria en tanto en cuanto se mantengan las condiciones actuales o similares en doña Noemi , percepciones de salarios, prestaciones o subsidios por desempleo de forma que se reanudará el abono de la pensión compensatoria en los términos previstos en la sentencia objeto de modificación cuando se den las mismas circunstancias en doña Noemi, previstas en dicha resolución, carencia de ingresos por actividad remunerada... , extremos que habrán de quedar acreditados a los efectos de su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1510-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe