Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1271/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 64/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
Dª ISABEL MARÍA ALVAZ MENJIBAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1271/2018
AUTOS Nº 1426/2017
En la Ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por
los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Alejandro y
CP DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandante/demandada y comparece en esta alzada
representado por los Procuradores Dña. MARTA GONZALEZ TELLEZ y D. CARLOS JAVIER BLANCO RODRIGUEZ
respectivamente y defendidos por los Letrados Dña. CELIA SANCHEZ JIMENEZ y D. JUAN JOSE ESPEJO
ZURITA respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/07/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por D. Alejandro frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 5 de Agosto de 2017 en el particular relativo a la exoneración del abono de las cuotas comunitarias durante una anualidad a don Bernabe . Desestimando el resto de pretensiones deducidas, y sin efectuar expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 03/02/2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 de Fuengirola, se presentó recurso de apelación, alegando que no se han producido modificación de los coeficientes de participación y consecuentemente modificación del título constitutivo, añadiendo que para la aprobación de la gratificación al presidente se aplica la mayoria y no la unanimidad.Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda imponiendo a la parte actora las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Alejandro , se presentó recurso de apelación, alegando que ha existido error en cuanto a la omisión de antecedentes facticos y error en la valoración de la prueba, respecto el consentimiento por parte del recurrente a soportar el prestamo de la comunidad, y respecto a la autorización del cerramiento de la terraza del presidente, ya que la misma ha alterado la fachada de la comunidad. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se estime integramente la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas procesales.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 de Fuengirola, se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en el mismo.



SEGUNDO : Procede analizar, en primer lugar, las alegaciones del primer recurrente, que considera que la aprobación de la gratificación al Presidente, compensando por un año, el pago de las cuotas por las gestiones realizadas es ajustado a derecho.

El primer problema que se plantea sobre la citada cuestión es que este tema no estaba dentro del orden del día, ya que el apartado 4 del mismo se refería a 'Nombramiento de cargos', y en citado punto se renovó en el cargo al actual presidente, lo cual esta dentro de lo anunciado, pero además y a petición de un vecino se propuso compensar al mismo por los trabajos realizados, mediante el no pago de la comunidad durante un año. Esta proposición es sorpresiva, ya que no estaba incluida en el orden del día, y no venía referida al titulo exclusivo del punto 'renovación de cargos'. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2011, establecía como reequisitos de la convocatoria.

A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 y 28 de junio de 2007 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 ).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C) Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993 , 26 de junio de 1995 , 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004 , por la cual 'no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas', el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la junta de propietarios.

Por lo tanto y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el acuerdo adoptado de compensar al Presidente por las gestiones realizadas, no abonar un año las cuotas de la comunidad, lo fué con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH . Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO : En cuanto a las alegaciones del segundo recurrente se comenzará por la relativa a error por omisión de hechos acreditados, que debe ponerse en relación con la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y en el caso de autos, respecto del acuerdo que consistía en la solicitud de un préstamo a la entidad Unicaja, aparece reflejado en el acto que fue adoptado por unanimidad, no constando que hubiera alguna manifestación en contra. Lo anteriormente expuesto aparece acreditado por la manifestación de algunos comuneros. La única oposición real que consta del demandante, es con posterioridad al acuerdo, cuando fué requerido para que aportara el DNI. Por lo tanto, si después de practicada la prueba existieran dudas sobre el hecho base de la pretensión, esta será desestimada.

Y en cuanto a la alteración de la fachada por parte del Presidente de la Comunidad, el motivo por el que se impugnó el recurso es porque esa obra constituye una alteración de un elemento común y del título constitutivo, y el acuerdo deba acordarse por unanimidad. Y sobre esta cuestión, consta en el acta que el cierre que ha realizado el presidente es igual al que otros muchos vecinos han realizado en el edificio. Siendo denegada la solicitud del demandante autorizando el cierrre como el otros vecinos. Y aquí la Juez de Instancia, no se plantea si es necesaria mayoria o unanimidad, sino que pone de manifiesto que existen 17 o 18 cierres en la comunidad y que ninguno de ellos ha sido cuestionado por el demandante, por lo que iría en contra del principio de igualdad, y la impugnación del acuerdo podría ir en contra de la doctrina de los actos propios. Y además no se aporta prueba alguna que acredite que el cierre de la vivienda del presidente es distinto al de los otros comuneros. Por todo lo expuesto el motivo deberá ser desestimado.



CUARTO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, imponer a los apelantes las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación planteados respectivamente por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 de Fuengirola, por un lado, y por otro por la representación procesal de D. Alejandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a las partes apelantes, las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderán el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.