Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 24/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00064/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2019 0001014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000129 /2019
Recurrente: Luis Pablo
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Genoveva
Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR
Abogado: JOSE MARIA ROZAS LORENZO
SENTENCIA NÚMERO: 64/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a once de febrero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO
Nº 129/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA Nº 24/2020; han sido
partes en este recurso: como demandante-apeladoDOÑA Genoveva , representada por el Procurador Don
Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don José María Rozas Lorenzo y como demandado-

apelanteDON Luis Pablo representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del
Letrado Don Alfonso Sánchez Benítez de Soto.

Antecedentes

1º.- El día 3 de octubre de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por Dª Genoveva , representada por el procurador D. Manuel Martín Tejedor, frente a D.

Luis Pablo , representado por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño y DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes, con la disolución del régimen económico de gananciales y ACUERDO las siguientes medidas de definitivas: Las partes abonarán por mitad los gastos de su hijo Bienvenido , en la medida en que conviva con ellos, y los que no puedan atribuirse a uno en concreto o se devenguen en un periodo superior al de la referida convivencia, por ejemplo estudios, se pagarán por mitad. Los gastos extraordinarios, por mitad.

Para poder reclamar la mitad de esos gastos al otro, deberá haber un acuerdo. En defecto de acuerdo, deberá acudirse al procedimiento del art. 776.4º de la LEC, salvo que se traten de gastos necesarios y urgentes o inaplazables sin merma de los derechos o intereses del hijo.

Ello salvo acuerdo en contra en beneficio de este.

Se desestiman las restantes pretensiones.

No se imponen las costas de este proceso a ninguna de las partes.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se estime el recurso, acuerde que la madre, Doña Genoveva debe contribuir, para el sustento de las obligaciones alimenticias de su hijo Bienvenido , en la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme el IPC y se ingresará en la cuenta corriente que al efecto sea designada por el padre.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la sentencia de 3 de octubre de 2019 y posterior Auto de 7 de noviembre 2010, por solicitud de aclaración, con expresa imposición de costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de febrero de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - 1º.- Se formula por la representación procesal de Don Luis Pablo recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 3-10-2019 dictada en procedimiento de Divorcio contencioso seguido con el N.º 129/2019 en el juzgado de primera instancia N.º 8 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por Dª Genoveva , representada por el procurador D. Manuel Martín Tejedor, frente a D. Luis Pablo , representado por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño, y DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes, con la disolución del régimen económico de gananciales y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: Las partes abonarán por mitad los gastos de su hijo Bienvenido , en la medida en que conviva con ellos, y los que no puedan atribuirse a uno en concreto o se devenguen en un periodo superior al de la referida convivencia, por ejemplo, estudios, se pagarán por mitad. Los gastos extraordinarios, por mitad. Para poder reclamar la mitad de esos gastos al otro, deberá haber un acuerdo. En defecto de acuerdo, deberá acudirse al procedimiento del art. 776. 4ª de la LEC, salvo que se tratan de gastos necesarios y urgentes o inaplazables sin merma de los derechos o intereses del hijo.' Se alegan como motivos del recurso ; Error en la apreciación de la prueba y consiguiente de derecho por inaplicación del artículo 93 del CC en relación con la solicitud de alimentos en favor de hijo mayor de edad.

Se argumenta por la parte recurrente, que el juez de instancia desestima la demanda reconvencional deducida por la ahora parte recurrente relativa a los alimentos de uno de los hijos mayor de edad, pero dependiente económicamente, fundando tal pronunciamiento en ...' no se ha probado el supuesto de hecho que es la convivencia '(FD III de la sentencie a recurrida). Se añade que esto es un error fácilmente comprobable con el visionado de la vista, pues el juzgador de instancia rechazo el interrogatorio del padre en base a que no se cuestionaba la convivencia del hijo, de modo que la prueba se limitó a la relativa a la pensión compensatoria que instaba la madre demandada reconvenida en el procedimiento del que dimana el presente recurso. Se afirma que quedo claro que el hijo mayor dependiente económicamente convive con el padre tal y como se expuso en la contestación y en la demanda convencional y por ello, se dice, la consecuencia no puede ser otra que fijar alimentos con cargo a la madre como se solicitó vía demanda reconvencional. se alega que el padre cuenta con unos ingresos de 430 euros procedentes de ayuda a parados de larga duración más 1000 euros y lo correspondiente a la cotización a la Seguridad Social que percibe de un fondo que la esposa, de dice, considero privativo. Que el hijo estudia en Instituto de Salamanca y convive con el padre en otra localidad concretamente en San Cristóbal de la Cuesta teniéndose que desplazar todos los días, por lo que se solicita una pensión de alimentos de 300 euros / mes.

2º-La parte recurrida - demandante reconvenida en procedimiento del que dimana este recurso - formulo oposición al recurso, niega que exista error y que se halla inaplicado el artículo 93 del cc y ello se dice, porque '......la convivencia no puede entenderse como simple hecho de morar en la misma vivienda ............' (Ver alegación segunda párrafo 11 del escrito de oposición). solicitan la confirmación de sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Del examen de las actuaciones resulta: A) - la parte ahora recurrida deduce demanda de divorcio contencioso y como medidas - tras instar diligencias preliminares y relatar asuntos que afectan a la liquidación de su régimen matrimonial y que debe deducirse en los procedimientos, en su caso, previsto por la ley (procedimientos verbales de formación de inventario y posterior de liquidación a falta de acuerdo) que fueron inadmitidas por Auto de fecha 6-9-2019 - exclusivamente la relativa a la pensión compensatoria. Se dice que ......' aunque uno de los hijos es dependiente convive con ambos cónyuges y lo hace por tiempos muy parecidos, en uno u otro domicilio de manera indistinta a manera de una custodia compartida si estuviéramos ante hijo menor ...' (Hecho V de la demanda)- solicita pensión compensatoria. Nada se dice, ni se pide sobre el uso del domicilio que fuera familiar sito en salamanca capital.

B)- la parte demandada contesta se opone la pensión compensatoria y formula al mismo tiempo demanda reconvencional solicitando alimentos del hijo nacido en fecha NUM000 de 2000 y dependiente económicamente y ello, se dice porque convive con el padre - sin perjuicio de que los sábados come con la madre - en domicilio distinto (un chalet sito en la localidad de San Cristóbal usado por la familia para los periodos vacacionales), al que fuera domicilio familiar sito en salamanca capital ocupado este último por la demandante reconvenida.

C) -En el acto de la vista, en efecto, se considera que el único punto controvertido es el relativo a la pensión compensatoria y ello porque a preguntas del juez de instancia la dirección letrada de la demandante reconvenida admite que el hijo dependiente convive 'principalmente con el padre'. De modo que el juez a la vista de esta manifestación inadmite la prueba de interrogatorio del progenitor masculino, practicándose exclusivamente la de la demandante reconvenida y solo respecto de la pensión compensatoria que solicitaba fue interrogada. En efecto ninguna actividad probatoria de despliega para acreditar la situación fáctica similar a la custodia compartida que alega la madre en sus escritos alegatorios, D) - No se cuestionan los ingresos que cada uno de los progenitores reconoce y admite administrar con carácter mensual y que se recogen en la sentencia recurrida, si bien completados los ingresos del padre con lo que el mismo admite, en el escrito interponiendo el recurso de apelación objeto de las presentes actuaciones.



TERCERO.- El deber de dar alimentos se califica como un deber de derecho natural, que constituye una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, y por tanto mientras el hijo sea menor de edad, la obligación alimentaría por parte de los progenitores existe incondicionalmente ( Art. 142 del CC).En relación con la contribución que en concepto de alimentos al amparo de lo previsto en el Art. 93 del CC para hijos mayores de edad pero dependientes respecto de a legitimación debemos recordar la doctrina establece la Legitimación del progenitor con el que convivan hijos mayores de edad para reclamar alimentos del otro progenitor. Fija doctrina. Sentencia del T. S.

de 24-04-2000, núm. 411/2000, Sección 1. Rec.núm. 4618/1999 reiterada en una de las últimas sentencias , Legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad. Reitera doctrina. Sentencia del T. S. de 07-03-2017, núm. 156/2017, Sección 1. Rec.núm. 217/2015, y ya anteriormente por otras como la Sentencia Civil Nº 700/2014, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 1839/2013, 21-11-2014 o la Sentencia Civil Nº 432/2014, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 79/2013, 12-07-2014 que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.

Concretando la jurisprudencia al efecto, cabe indicar que para los casos en que, derivado de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, se soliciten alimentos para los hijos mayores de edad, el progenitor con el que convivan tendrá legitimación para el ejercicio de la acción de conformidad con lo que dispone el Art. 93 del Código Civil (CC), siempre y cuando los hijos se encuentren conviviendo con el progenitor que pretende ejercitar la acción, y que éste ejerza las funciones de dirección y organización de la vida familiar.

Indica el Art. 93 del CC que ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .' La jurisprudencia habla de una convivencia entendida en sentido amplio, considerando, incluso que el que los hijos residan fuera no implica la falta de la misma.



CUARTO.- Ponderando la documental unida a las actuaciones y la doctrina sentada supra, la Sala considera adecuado fijar una pensión de alimentos con cargo a la madre y el benéfico del hijo mayor dependiente de 200 euros/mes -y ello porque se considera acreditado que convive con el padre siendo el domicilio de este el habitual del hijo- cantidad que se modera respecto a la solicitada teniendo en cuenta que el hijo mayor pasa algún tiempo con la madre, pero sin que constituya el domicilio de esta el domicilio habitual del hijo. La cantidad reseñada será abonada en la cuenta que se designe al efecto y deberá ser ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios médicos sanitarios no cubiertos por seguro, educacionales y de ocio que genere el hijo serán sufragados por mitad e iguales parte por ambos progenitores, previo acuerdo de las partes o en su caso y a falta de acuerdo serán sometidos a mediación o decisión judicial.



QUINTO. - Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y estimación parcial del recurso, no se hace declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: est imar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de DON Luis Pablo contra la sentencia de fecha 3-10-2019 dictada en procedimiento de Divorcio Contencioso número 129/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Salamanca. Se revoca el pronunciamiento que contiene la parte dispositiva de esa resolución respecto a los gastos del hijo mayor dependiente económicamente de los progenitores. Se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre en beneficio del descendiente dependiente de 200 euros al mes que será abonada por la madre en la cuenta que se designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios médicos sanitarios no cubiertos por seguro, educacionales y de ocio que genere el hijo serán sufragados por mitad e iguales parte por ambos progenitores, previo acuerdo de las partes o en su caso y a falta de acuerdo serán sometidos a mediación o decisión judicial.

No se hace declaración sobre costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.