Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 59/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00064/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2019 0000329

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000081 /2019

Recurrente: Martin

Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON

Abogado: ANA MARIA SANZ VEGA

Recurrido: Carmen, MINISTERIO FISCAL MINISTERIIO FISCAL

Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ,

Abogado: CARLOS FRANCISCO REVILLA RODRIGO,

SENTENCIA CIVIL Nº 64/20

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a ocho de junio de dos mil veinte.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal (Guarda, Custodia y Alimentos) Nº 81/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante D. Martin, representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por la Letrado Sra. Sanz Vega.

Como apelada y demandada Dª. Carmen, representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Martin frente a Dª Carmen de juicio verbal de guarda, custodia y alimentos. Se adoptan las siguientes medidas definitivas en relación con los menores Segundo y Simón:

1. Guarda y custodia: atribuir la guarda y custodia de los menores, Segundo y Simón, a la madre, Dª Carmen, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los menores.

De acuerdo con el fundamento de derecho segundo, no se hace pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se acuerda rechazar la petición de ordenar el regreso de los menores a Soria.

2.- Las visitas, comunicaciones y estancias en vacaciones de los menores con su padre se harán de la siguiente forma (salvo acuerdo en contrario de los progenitores) para compensar la falta de visitas entre semana:

a) Los tres primeros fines de semana de cada mes (con independencia de que el mes tenga cuatro o cinco fines de semana) el padre podrá permanecer en compañía de sus hijos, uniendo al fin de semana los festivos o puentes, y días no lectivos.

La recogida y entrega de los menores se realizará en la Estación de Servicio de DIRECCION000- DIRECCION001 a las 18:30 horas (salvo que los padres acuerden otra hora); la madre deberá realizar el trayecto de ida y vuelta a Valladolid y el padre el de ida y vuelta a Soria.

b) Los menores estarán con el padre las vacaciones completas de Semana Santa, y la mitad de vacaciones escolares correspondientes a los periodos de Navidad, y verano con el siguiente régimen de visitas:

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 22 al 30 de diciembre, ambos inclusive, los hijos permanecerán con el padre y otro del 30 de diciembre al siete de enero, ambos inclusive los hijos permanecerán con la madre.

En cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía del padre desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 'martes a escuela', así como del 10 al 30 de julio y del 10 al 30 de agosto, y con la madre permanecerán del 'martes a escuela' hasta el 10 de julio, del 30 de julio al 10 de agosto y del 30 de agosto al inicio del curso escolar.

Todos los periodos señalados en esta letra b), se iniciarán y finalizarán a las 18:30 (salvo que los padres acuerden otra hora) debiendo trasladarse ambos progenitores a la Estación de Servicio de DIRECCION000, salida DIRECCION001, para realizar el intercambio de los menores.

c) El padre podrá comunicar con sus hijos todos los días en horario que no interfiera en la vida de los menores.

3.- La pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus hijos será de 150 euros a favor de cada hijo (-300 euros en total- que deberá abonar desde la fecha de interposición de la demanda: 20 de febrero de 2019). Se abonará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados y por doce mensualidades al año, y será revisada anualmente de acuerdo con el IPC, con efectos de 1º de cada año.

Los padres deberán pagar por mitad los gastos extraordinarios que precisen los hijos menores, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por seguros médicos o Seguridad Social, así como gastos escolares y extraescolares no habituales o periódicos, y siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud de la hija y sean urgentes.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 59/2020, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez-Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Martin, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, de fecha 12 de febrero de 2020, dictada en procedimiento de familia sobre medidas relativas a los hijos comunes de las partes del procedimiento, interesando que se revoque la sentencia citada articulando su recurso en cinco motivos, siendo los dos primeros relativos a la guarda y custodia de los menores, el tercero, subsidiario de los anteriores para el caso de que se mantenga la custodia a favor de la madre, relativo al régimen de visitas; el cuarto considera en todo caso excesiva la pensión de alimentos establecida, solicitando en lugar de la acordada, la de 100€ mensuales. Y finalmente, en un quinto motivo interesa la atribución a su favor de la que fue vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª. Carmen, interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Analizaremos conjuntamente los dos primeros motivos del recurso que se refieren a la guarda y custodia de los menores, que la Sentencia de instancia atribuyó a la madre, de cuya decisión dependen el resto de los motivos de recurso.

El apelante combate los argumentos de la sentencia de instancia, por cuanto, a su juicio, consolida la situación de hecho motivada por el traslado laboral de la madre. Sin entrar a valorar los argumentos relativos a las circunstancias de dicho traslado, toda vez que han quedado perfectamente explicadas en la sentencia de instancia, y tras valorar la prueba practicada, coincidimos con dicha resolución en que en las actuales circunstancias, lo más beneficioso para los menores es que éstos continúen conviviendo habitualmente con su madre.

En efecto, la decisión no es fácil, pues de la prueba practicada resulta que tanto el padre como la madre son muy válidos para dar a Segundo y a Simón todo lo que necesitan, tanto material, como afectivamente, y así lo hace constar el Magistrado de Instancia en su sentencia.

El informe del Equipo psicosocial de 20 de noviembre de 2019 concluye que: 'A la vista de lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo que resulta más beneficioso para los menores, consideramos conveniente que el ejercicio de la custodia sea atribuido a la madre y se establezca un régimen de visitas paterno-filial de tres fines de semana al mes uniendo los puentes escolares al fin de semana correspondiente, mitad de las vacaciones de Navidad y verano y Semana Santa completa'.

En relación a la custodia compartida, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de abril de 2019 ,ha reiterado sus últimos criterios, estableciendo lo siguiente:

'CUARTO.- Custodia compartida. Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales comola práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

TERCERO.-Aplicando los anteriores criterios al caso ahora sometido a análisis por esta Sala, y poniéndolos en relación con la prueba practicada, consideramos que no es posible atender la petición del apelante, Sr. Martin, por los siguientes motivos:

1.- Las relaciones entre los progenitores distan mucho de ser cordiales y de respeto mutuo. Existe un claro conflicto entre ambos, en temas tan importantes como la custodia, educación, cuidados de salud, y visitas en relación a los hijos, entre otros.

2.- D. Martin reside en Soria y Dª. Carmen en Valladolid, con sus hijos, donde cuenta con apoyo familiar para el cuidado de los mismos. Al residir en ciudades tan distantes, se hace inviable tal modalidad de custodia. Además, el recurrente parte de la base de que la madre podría pedir traslado laboral a Soria, a fin de posibilitar tal custodia compartida, lo cual es jurídicamente inexigible, pues no se puede obligar a Dª. Carmen a que traslade su domicilio y cambie de trabajo.

3.- El Informe del Equipo psicosocial considera que lo mejor para los menores es que continúen bajo la guarda y custodia de la madre, fijando un determinado régimen de visitas para con el padre, que ha sido acogido en esencia por la sentencia apelada.

4.- Y en definitiva, debe seguirse el criterio de establecer lo más beneficioso para los menores, según la jurisprudencia arriba reseñada, siendo así que en este caso no existe prueba alguna de que el establecimiento de una guarda y custodia a favor del padre o compartida, vaya a suponer beneficio alguno para los hijos, respecto de la custodia que se atribuyó a la madre por la sentencia apelada.

Por tanto consideramos ajustada a derecho la conclusión del Magistrado de Instancia al respecto y estos motivos de recurso deben ser desestimados.

CUARTO.-De forma subsidiaria, el recurso considera que el régimen de visitas debe modificarse. La sentencia apelada establece que 'Los tres primeros fines de semana de cada mes (con independencia de que el mes tenga cuatro o cinco fines de semana) el padre podrá permanecer en compañía de sus hijos, uniendo al fin de semana los festivos o puentes, y días no lectivos'.

Frente a dicho pronunciamiento, el recurso solicita que las visitas de los fines de semana se computen con independencia del mes en que se encuentren, es decir, que se establezca que tres fines de semana seguidos estarán con el padre, el siguiente con la madre, los siguientes tres con el padre, etc... sin que se tenga que estar al mes correspondiente donde se computen los fines de semana como establece a sentencia de instancia. Régimen que no regiría en periodo vacacional.

La Sala considera que la propuesta es acertada, porque ofrece mayor seguridad respecto del cómputo de fines de semana, que puede ofrecer dudas cuando uno de dichos fines de semana tiene parte de un mes y parte de otro. Teniendo evidentemente por unidos al fin de semana correspondiente, los puentes y festivos que existan, y sin perjuicio de que dichas visitas queden suspendidas en periodo vacacional, reanudándose al finalizar éste, partiendo del punto en el que se interrumpieron.

Respecto del reparto de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, debemos confirmar la resolución de instancia que respeta básicamente lo que aconseja el informe del Equipo Psicosocial.

Todo lo anterior salvo que las partes decidan de mutuo acuerdo alguna modificación, tal y como establece el Juez 'a quo'.

El motivo en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.

QUINTO.-El siguiente motivo se refiere a la pensión por alimentos que el recurrente considera excesiva, proponiendo, en lugar de los 150 € mensuales, que fija la sentencia apelada, la cantidad de 100 € por hijo.

Al respecto debemos recordar que tiene establecido esta Audiencia Provincial con reiteración que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii». A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado'mínimo vital'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

En este sentido no hay que olvidar en el párrafo 1º del artículo 92 del Código Civil, establece que 'La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' (analógicamente aplicado en este caso) y que el artículo 154 del mismo Código dice: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formaciónintegral'.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que el Juzgador de instancia ha teniendo en cuenta la prueba practicada y la situación existente en el momento de tomar la decisión apelada. Y aplicando la referida legislación al supuesto que nos ocupa, y tras revisar la prueba practicada al respecto, no podemos sino coincidir con la conclusión del Juez 'a quo', puesto que la cantidad establecida de 150 € mensuales, es por una parte, el mínimo vital fijado por resoluciones de la mayoría de Audiencias Provinciales, y por otra parte el máximo exigible al padre en sus actuales circunstancias. Porque si bien el apelante en estos momentos pudiera tener unas obligaciones dinerarias concretas, que detalla en su escrito de recurso, no podemos dejar de lado la obligación que tiene según los citados artículos del Código Civil antes expuestos, de alimentar a sus hijos, como prioridad frente al resto de sus gastos.

En consecuencia, ponderando las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, consideramos que debe mantenerse la conclusión de la sentencia de instancia al respecto.

SEXTO.-Finalmente el recurrente interesa la atribución del uso de la que fue vivienda familiar. Al respecto poco podemos añadir a los argumentos de la sentencia objeto de apelación, porque dicha vivienda es propiedad privativa de Dª. Carmen, y en ella ya no residen los hijos comunes, por lo que ha dejado de tener en la actualidad la naturaleza de vivienda familiar. De hecho el apelante reside en otro domicilio, el cual ha adquirido, e incluso sus gastos los ha alegado como motivo para reducir la pensión de alimentos para sus hijos. Por tanto debemos concluir que D. Martin ningún derecho ostenta sobre la que fue en su día vivienda familiar, y este pronunciamiento de la sentencia debe ser confirmado en su integridad.

SEPTIMO.-Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación.

En todo caso, si se diera el supuesto de discrepancia de las partes respecto de alguno de los pronunciamientos judiciales que regulan la relación entre los progenitores y sus hijos, instamos a las partes a que recurran a la mediación para evitar litigios posteriores al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Martin, contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria el día 12 de febrero de 2020, en los autos de procedimiento de familia nº 81/19 de ese Juzgado, debemos modificar parcialmentedicha resolución, en el único sentido de que las visitas de los fines de semana de padre para con sus hijos menores se realizarán de la siguiente manera: el padre tendrá en su compañía a sus hijos menores tres fines de semana seguidos y el siguiente corresponderá a la madre estar con los menores, de forma correlativa y sin tener en cuenta el mes en que se encuentre cada fin de semana, y teniendo evidentemente por unidos al fin de semana correspondiente, los puentes y festivos que existan. Este régimen de visitas no regirá en periodo vacacional, quedando interrumpido y volviendo a reanudarse al finalizar las vacaciones escolares.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución apelada, sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.