Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 693/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000693/2019
NIG: 3802241120180001076
Resolución:Sentencia 000064/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000399/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Abelardo ; Abogado: Rubens Lorenzo Rivero; Procurador: Maria Isabel Fuentes Gonzalez
Apelante: Dulce ; Abogado: Sergio Luis Rodriguez Martinez; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 399/2018, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Abelardo , representado por

la Procuradora Dª Isabel Fuentes González , y asistido por el Letrado D. Rubens Lorenzo Rivero , contra Dª
Dulce , representada por la Procuradora Dª Mercedes ODonnell Hernández, y asistida por el Letrado D. Sergio
Rodríguez Martínez,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª M.ª Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el 15 de julio de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo declarar y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio de Don Abelardo , representado por la Procuradora Doña María Isabel Fuentes González y Doña Dulce , representada por la Procuradora Doña Mercedes ODonnell Hernández, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - La patria potestad de las menores se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Cualquier decisión que afecte a la vida de las menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga a las menores en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padecieren, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuvieran siendo atendidas las menores. El centro escolar donde cursen las menores sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores y cualquier cambio de domicilio habitual debe ser comunicado al otro progenitor.

- La guarda y custodia de las menores le corresponde a la madre, Doña Dulce .

- El régimen de visitas entre padre e hijas, salvo acuerdos distintos que alcanzaren los progenitores, se desarrollará del siguiente modo; El padre podrá estar con las menores, durante los fines de semana alternos, desde los sábados a las 10.00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas del domingo, reintegrándolas al domicilio de la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el régimen anterior quedará en suspenso, realizándose de la siguiente manera: - El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes períodos: Primer periodo: desde el 1 de julio a las 10:00 horas de la mañana hasta las 10:00 horas del 16 de julio.

Segundo periodo: desde las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio.

Tercer periodo: desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas.

Cuarto periodo: desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

En los años pares corresponderá al padre tener a las hijas el primer y tercer período de vacaciones estivales.

En los años impares, le corresponderá el segundo y cuarto periodo de vacaciones de verano. A la madre le corresponderá en los años pares las hijas menores el segundo y cuarto periodo de vacaciones, y en los años impares, le corresponderá los periodos primero y tercero.

.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

Respecto a la festividad de Reyes, los día del padre-día de la madre y el día de cumpleaños de los menores, el progenitor que ese año no disfrute de la compañía de sus hijas por aplicación del régimen de visitas anteriormente expuesto, podrá pasar parte del día con sus descendientes, concretamente, y a falta de cualquier otro acuerdo entre los padres, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas.

En las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre tener a sus hijas los años pares y a la madre los años impares desde las 10:00 horas del sábado inmediatamente anterior al Domingo de Ramos hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo. Asimismo los años impares le corresponderá al padre y los años pares a la madre desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

En las vacaciones de Carnavales, en caso de que las mismas se prolonguen durante una semana completa, corresponderá al padre tener a sus hijas los años pares y a la madre los impares desde las 10:00 horas del primer sábado hasta las 16:00 horas del miércoles. Los8 años impares le corresponderá al padre y los pares a la madre desde las 16:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del domingo previo al inicio de la actividad escolar.

En todos los supuestos las hijas serán recogidas en el domicilio de la madre y acompañado por el padre al mismo lugar. Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido.

- Se atribuye a Doña Dulce y a las hijas el uso de la vivienda que constituyera domicilio familiar, sita en CALLE000 n.º NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , sin perjuicio de las obligaciones que le incumban a Doña Dulce de comunicar al arrendador en el plazo de dos meses la presente resolución judicial.

- Se establece la pensión de alimentos que Don Abelardo debe abonar a Doña Doña Dulce , en favor de las hijas comunes, en 350 euros mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

- No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, interpone recurso la representación de la Sra. Dulce , denunciando, en primer lugar, infracción de normas procesales por indebida inadmisión de pruebas propuestas en la instancia, y, en cuanto al fondo, y con común fundamento en una errónea valoración de la prueba, solicita que el régimen de visitas se establezca progresivo y sin pernoctas, y que se fije una pensión compensatoria de 200 euros mensuales por tiempo de 2 años.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Comenzando por las alegaciones de recurso que se centran en la indefensión que se afirma le ha ocasionando la no admisión de determinados medios probatorios advertir que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 460 y concordantes de la LEC, la parte pudo y debió solicitar su práctica en esta segunda instancia, lo que no ha hecho, por lo que ninguna trascendencia puede tener para la resolución del objeto de recurso que determinados medios probatorios fueran rechazadas al no haberse reproducido en esta alzada.



TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso que afecta al régimen de visitas señalado en la instancia, volver a recordar que aquel no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas ( artículo 92.2 del Código Civil y Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas).

En el caso de autos este tribunal, de la nueva revisión de las pruebas practicadas, comparte las conclusiones de la juzgadora a quo, sin que la valoración que de aquellas se realiza pueda calificarse de arbitrarias, ilógicas o absurdas. Es cierto que la hija menor apenas cuenta con tres años de edad, como nacida en NUM002 de 2016, y que los progenitores se separaron de hecho en el 2018, siendo, por tanto, escaso el contacto que ha mantenido con aquella. Pero ninguna prueba acredita que el apelado no sea idóneo para atender debidamente a la menor, por lo que ningún motivo existe para fijar un régimen progresivo y restrictivo, sino que, por el contrario, es la normalización de las relaciones entre la menor y su padre, con un adecuado cumplimiento de las visitas la mejor vía para que pueda adaptarse a la nueva situación. En cuanto a la otra hija, de 11 años, las cuestiones suscitadas por la recurrente o no están acreditadas (vida 'desordenada' del padre), o hacen referencia a una mala relación con la hija mayor pro motivos (obligarle a comer una comida que no le gustaba) que entran dentro de las pautas educativas y que, como se sostiene en la instancia, son problemas adaptativos que nacen en la menor de la separación de sus progenitores y de la nueva realidad en la que deben vivir, y que su solución no pasa por restringir las visitas sino como, ya se indicó, por su normalización con la necesaria colaboración de ambas partes en el ejercicio responsable de la patria potestad.



CUARTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la petición de la pensión compensatoria denegada en la instancia. Y lo primero recordar el criterio jurisprudencialmente al respecto fijado, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 al afirmar que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011).

En la más moderna STS de 21 de febrero de 2014 el Alto tribunal expone que ya la Sala en su Sentencia de 16 de Julio del 2013, declaró: 'El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. (en este sentido SSTS de 24 noviembre de 2011, 19 octubre de 2011, 16 de noviembre de 2012 o 17 de mayo 2013 .- Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012, se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.



QUINTO.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil, tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Para la resolución de este motivo de recurso entendemos preciso resaltar una serie de premisas de hechos, a saber: 1º.- Que el matrimonio tuvo lugar el 12-11-2004 y sobre el 2018 tiene lugar la separación de hecho de las partes, con una duración de unos 14 años aproximadamente.

2º.- Que del mismo nacieron dos hijas en las fechas que se han señalado ya en esta resolución, y para atender sus necesidades la resolución recurrida estableció una pensión de alimentos a pagar por el ahora apelado en la cuantía de 350 euros mensuales.

3º.- Que el progenitor no custodio en la actualidad se encuentra desempleado con una prestación de 992,88 euros mensuales íntegros, y una retención de 66,60 euros (folio 92 de las actuaciones). La apelante también se encuentra desempleada, percibe ayudas municipales para gastos de alimentación y alquiler (folio 81 y siguientes) y una prestación por desempleo de 14,34 euros diarios (folio 83).

4º.- Que la apelante cuenta en la actualidad con 42 años, y se desconoce su formación. Del examen de su vida laboral se constata que ha alternado periodos de trabajo con otros de desempleo, destacándose que estuvo trabajando desde del 2007 al 2010, y que desde esa fecha ya no le consta otra ocupación. En cuanto al apelado, su situación es similar en el sentido de haber tenido periodos en los que ha trabajado con otros que no, y así, en los que ahora interesa, estuvo trabajando hasta el 2008, en que queda desempleado, volviendo a trabajar en el 2011.

Puestos en relación todos los extremos que se han ido ya analizando en esta resolución comparte este Tribunal los razonamientos de la juzgadora a quo, pues las pruebas practicadas llevan a esta Sala a la conclusión que no ha quedado acreditado el desequilibrio económico alegado por la recurrente. Los dos progenitores, constante el matrimonio, alternaron periodos en que trabajaban los dos o uno solo de ellos, y así, desde 2008 que nace la hija mayor hasta el 2010 es el apelado el que está desempleado mientras que es la apelante quien trabaja, situación que cambia a partir del 2011, siendo que en la actualidad ambos están desempleados. Tras volver a insistir que la finalidad de la pensión compensatorio no es obtener un equilibrio entre los ingresos de las partes ni que se encuentren en la misma posición económica que constante el matrimonio, y que los ingresos de una de las partes sea superior al del otro no es en absoluto causa para la concesión de una pensión compensatoria, ni menos aún que se vea privados de ellos tras el cese de la convivencia, lo que es natural y consustancial a toda ruptura matrimonial.

En conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmar la resolución recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no procede expresa imposición las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Dulce , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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